论流通环节经营过期食品违法行为构成要件

　　针对在餐饮单位食品处理区发现过期食品的违法行为处理问题，总局官方网站的公众留言栏目曾回复：有充分证据证明其超过保质期后，虽在食品处理区但未使用及无使用可能的，定性为“未定期检查库存食品，未及时清理超过保质期食品”，不再执行原国家食药监局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中的规定。
　　实务中，流通环节食品经营也存在这个问题，即在食品销售者的营业场所发现过期食品怎么办？是属于“未及时清理超过保质期食品”还是“经营超过保质期的食品”？在《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）中，餐饮服务与食品销售均属食品经营领域，第五十三条和五十四条对食品经营者进货查验和贮存食品的规定同样适用于餐饮服务者和食品销售者。从该角度看，总局的回复虽针对的是餐饮服务环节，实际上对流通环节相同问题仍具有借鉴意义。在食品销售者的营业场所发现过期食品时，法律适用上应将“食品经营者贮存要求”作为特别规定，“禁止经营过期食品”为一般规定。优先执行特别规定，完全符合法律体系与客观事实。
　　从《食品安全法》体系上看，“禁止经营过期食品”在第四章食品生产经营第一节一般规定的部分，而定期检查库存食品、及时清理变质或者超过保质期食品等“食品经营者贮存要求”规定在第四章食品生产经营第二节生产经营过程控制部分。第一节的一般规定属于对食品生产经营普遍性要求，而第二节属于对生产经营过程的特别规定。从法律适用的基本原理角度出发，特殊规定优先于一般规定是基本的法理要求，即在评价违法行为时需优先执行特别规定，不能适用的才可执行一般规定。
　　从流通环节食品经营全过程来看，此过程包含进货、贮存、展示（允诺销售）和交易等阶段（按照《食品安全法》规定，专门的食品运输和贮存不属于食品经营，这里的贮存指食品经营者的贮存），每一阶段都属于食品经营活动在时间演进上的不同形态。就此而言，任一阶段出现过期食品，客观上就违反了《食品安全法》关于“禁止经营过期食品”的一般规定。但倘若这样理解，就无视了食品经营是由若干个行为阶段组成、每个阶段经营者关注的重点和每个阶段存在的食品安全风险各有不同的事实，不加区别地“一刀切”有悖于公平公正和过罚相当之原则。
　　那么，哪些情形应认定为“经营过期食品”？第一，经营者进货时购进过期食品的情形。食品经营者在采购食品时，无论基于何种动机，如贪图便宜、误信诱导等，采购过期食品，其大概率会将采购的过期食品用于经营活动，并争取销售出去以获得经营利润。以经营为目的购进过期食品，要么销售出去、要么试图销售，都具有很大的安全风险。如上，经营者经营过期食品主观意图明显，且付诸行动，应认定为“经营过期食品”。需注意的是，若在采购环节还存在未履行进货查验的行为的，应当并处。但认为购进过期食品就一定未履行进货查验制度，进而将未履行进货查验与此情形的经营过期食品以牵连行为认定，或按“一事不二罚”处理，均不符合客观事实及缺少法律依据。此外，若经查明当事人采购过期食品作为动物饲料或自己用作他用，则不能认定为“经营过期食品”，因为此时涉事食品在用途上已非食品，当事人的身份属消费者而非经营者。
　　第二，经营者展示（允诺销售）过期食品的情形。经营者展示待售食品，即存在想将该商品销售出去的主观目的，且存在销售较大可能。若是过期食品，认定为“经营过期食品”合情合理。实务中存在最大的问题是，一些小微型食品经营者没有单独的食品贮存场所，用于展示商品的货架既属商品待售区域又属食品贮存区域。此时需要更为细致地调查经营者是否按照法定贮存要求对货架上的食品定期检查清理，是否在商品最终交付前检查核对等。要重视经营者“因为没有清理导致货架上存放过期食品”的抗辩理由，如果确实能证实经营者将货架作为贮存设施且能够确保过期食品不会交付，仍以“过期食品存放在待售区”的理由认定为“经营过期食品”就过于机械粗暴。因为，仅就在货架上发现过期食品而认为“经营过期食品”，其本质是推定经营者有经营过期食品的意图和销售过期食品的较大可能。但这仅为推定的法律事实，难以达到“查清事实”的处罚标准。
　　第三，经营者售出（交易）过期食品。此种情形毫无疑问属于“经营过期食品”，值得探讨的问题有两个：其一，是否有适用《食品安全法》第一百三十六条的可能？按该条规定，免予处罚的三个要件为履行法定义务、不知道所采购的食品不符合食品安全标准、如实说明来源。第一百三十六条所涉违法食品属于食品非外在的、非日常经营可发现的问题，从形式上讲通常还需要检验，把过期食品卖给消费者显然达不到免责要求。其二，是否有适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款无过错不予处罚的可能？按照基本理论，过错既可以是故意为之，也可以是过失导致。将过期食品卖给消费者，绝不可能没有过错，至少存在重大过失。所以，一旦将过期食品销售出去，定为“经营过期食品”没有免除责任的可能性。
　　综上所述，“发现过期食品”不是“经营过期食品”的必要条件。在经营者将过期食品售出的情况下，不需要当场发现过期食品，只要有售出的事实即可认定。而仅发现过期食品事实，尚不足以直接认定，还需有经营者明知过期食品而购进、允诺销售过期食品等行为表明有销售过期食品的可能，才能以“经营过期食品”惩戒之。所以，流通环节经营过期食品的违法构成有两种模式，一为单要件构成，即出售了过期食品；二为双要件构成，即发现过期食品和存在销售的可能。

□陕西省安康市市场监管综合执法支队 刘亚东