裁量有温度 执法有权威

案情简介
　　2023年3月31日，广西壮族自治区大化瑶族自治县市场监管局收到广西壮族自治区产品质量检验研究院出具的检验报告，载明某饮用水有限公司（以下称当事人）2023年3月3日生产的包装饮用纯净水经抽样检验，铜绿假单胞菌项目不符合《食品安全国家标准包装饮用水》（GB192982014）要求，检验结论为不合格。
　　经查明，当事人2022年7月12日、2022年9月26日曾两次因生产销售的包装饮用水经抽样检验铜绿假单胞菌项目不符合食品安全国家标准被行政处罚。该局认定当事人的行为违反食品安全法第三十四条第（十三）项的规定，依据食品安全法第一百二十四条第二款，作出没收违法所得、罚款6.5万元和责令停产停业的行政处罚告知。因发现存在重大错误，该局下文自行纠错，重新履行告知程序，最终对当事人作出没收违法所得、罚款8万元的行政处罚。当事人不服处罚结果，向河池市宜州区人民法院提起诉讼，一审法院维持该局行政处罚决定后，当事人又提起上诉，经二审法院终审判决，同样维持该局的处罚决定。

法律探讨
　　（一）当事人对不符合食品安全国家标准的包装饮用水作出召回公告后，是否还要作出行政处罚。
　　当事人认为，根据行政处罚法第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”及食品安全法第六十三条“国家建立食品召回制度，食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全国家标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况”的规定，市场监管部门应先责令当事人改正违法行为并对不合格的包装饮用水作出召回公告，视当事人召回和整改情况从轻处罚。
　　大化县市场监管局认为，当事人的行为应按《市场监管总局办公厅关于包装饮用水中铜绿假单胞菌不合格有关法律适用问题的复函》（市监食检函〔2021〕506号）精神，依据食品安全法第三十四条第（十三）项的规定定性，依据食品安全法第一百二十四条第二款的规定处罚。责令改正属于行政命令，由市场监管部门在行政检查、立案调查等过程中行使，目的是及时纠正、防止违法行为可能导致的危害后果，当事人采取的整改和召回情况可作为影响处罚裁量的考虑因素，并非行政处罚前的程序因素。
　　（二）食品安全法第一百三十四条“在一年内累计三次”的情形应如何理解。
　　该条文规定：“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品安全监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证。”这里应理解为以自然日计算，在365天内属多次违反同一性质的违法行为，并被处以责令停产停业、吊销许可证以外三次行政处罚的，应立案调查，就“365天内”“同一性质行为”“进行过三次行政处罚”等事实锁定后，责令停产停业，直至作出吊销许可证的行政处罚。
　　（三）如何适用从重处罚或从轻处罚，做到过罚相当。
　　在行政处罚中，对既有从重情节又有从轻情节的情形，特别是对多次出现同一性质的违法行为，不能简单地从重处罚。从长远角度考虑，从重处罚可能导致经营主体丧失投资信心，不利于优化营商环境，但若从轻处罚，会导致公众安全感降低，质疑执法公平性。本案从当事人认知和整改程度、违法金额、频次及原因、影响范围，危害后果，以及一般社会经验常识等各种因素综合判断，并有相关证据材料支撑，作出一般行政处罚，没收违法所得，做到过罚相当。

□广西壮族自治区大化瑶族自治县市场监管局 覃利川