经营者须谨慎对待联合排他性交易

　　2015年12月8日，国家工商总局在官网上公布了广东省工商局对广州番禺动漫游艺行业协会（GAGA）联合抵制行为的调查决定书。该案是我国第一起关注联合抵制的案件。在此之前，有关联合抵制的调查都还涉及其他垄断协议，而且联合抵制未被认定为需要予以处罚的目标违法行为。

GAGA联合抵制案
　　2012年，GAGA草拟了一份展会联盟协议，规定会员单位和协议联盟企业除该协议约定的特殊情况外，仅参加由该协会主导、主办或者承办的广州展会。协会会员或者协议联盟企业如需参与非协会主导、主办或者承办的其他广州展会，需在参展前提前30天书面向协会提出书面申请。协会会员单位、协议联盟企业一致同意，绝不参加与本行业无关或者协会认为不应参加的展会。
　　广东省工商局在对该协议的分析中指出，协议签署者均为动漫游艺行业竞争者，这些竞争者通过签订协议达成了共谋，联合抵制非协会主导、主办或承办的其他位于广州的展会。该协议对广州地区动漫展会行业产生了现实或潜在的排除或限制竞争的影响，被认定为《反垄断法》第十三条第一款第（五）项禁止的联合抵制交易，负责草拟该协议的GAGA被认定为联合抵制协议的参与者和推动者。
　　广东省工商局认为，GAGA违反了《反垄断法》第十六条以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条第（二）项关于禁止行业协会召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等的规定。根据《反垄断法》第四十六条第三款的规定，广东省工商局对GAGA处以罚款10万元，责令其停止违法行为。值得注意的是，在本案中广东省工商局没有发布针对会员企业的行政处罚决定书。

其他联合抵制案
　　联合抵制曾出现在多起案件中，而这些案件往往同时涉及其他不正当竞争协议。例如，在湖南省物价局调查的一起案件中，娄底数家保险公司在一家行业协会的领导下共同组建了一家保险服务中心，并分别与该中心签署合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在该中心办理，各保险公司不得自行办理新车保险业务。另外，所有被调查的保险公司还签订了自律公约，规定各保险公司不能单独对新车保险业务设定价格机制或优惠。根据当地物价局公布的消息，该案也涉及联合抵制。这是因为所有会员企业都同意终止与之前保险代理商签订的代理协议，而只与该中心交易。最后，行业协会和所有涉案保险公司都因违反《反垄断法》而受到了处罚。
　　在湖南省物价局调查娄底保险公司的同时，湖南省工商局也调查了存在类似情况的常德保险行业协会。该案中，协会领导数家公司组建了类似娄底案中的服务中心，签订了类似协议。湖南省工商局在行政处罚决定中指出，该中心的商业行为以及常德保险公司之间的协议通过联合拒绝与除中心之外的保险代理商交易而构成联合抵制。该案还涉及《反垄断法》禁止的其他违法行为，如划分市场。值得一提的是，如同番禺案一样，湖南省工商局也未针对会员企业发布任何处罚决定书，而仅仅依据《反垄断法》第十六条对行业协会进行了处罚。

《反垄断法》禁止的联合抵制
　　联合抵制协议是指竞争者之间签订的不与特定个人或企业进行交易的协议。《反垄断法》第十三条第一款第（五）项规定，禁止竞争者达成排除或限制竞争的联合抵制交易协议。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第七条进一步规定了具有竞争关系的经营者之间三种联合抵制情形：（一）联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品；（二）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；（三）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。
　　尽管《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第七条将“特定经营者”作为联合抵制或联合拒绝交易的对象，但从番禺案中可以发现，对象不特定的联合排他性交易也可以构成《反垄断法》禁止的联合抵制。例如，番禺案中的协议要求会员企业排他性地与番禺协会进行交易而不能参加其他公司举办的展会。换句话说，不特定的第三方也可以成为联合抵制的对象。
　　在实践中，联合抵制协议可能伴随其他反竞争协议出现。联合抵制协议有时是达成其他反竞争协议的一种手段。例如，当具有竞争关系的企业一致同意除非满足协定条款，否则不与他人进行交易，继而导致价格提高时，联合抵制协议即用来实施固定价格的协议。此外，禁止竞争者进入市场或不利于现有竞争者的联合抵制协议同样会引发反竞争，尤其当所针对的竞争者是削价者的时候。
　　此外，在实施知识产权的情况下，联合抵制也引起关注。国家工商总局和发改委各自出台了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（国家工商总局于2016年2月4日发布了最新的知识产权指南草案，发改委于2015年12月31日发布了最新草案）。根据国家工商总局知识产权指南草案第十七条的规定，竞争者之间的联合抵制是指竞争者通过相关知识产权协议联合拒绝将知识产权许可给特定交易相对人，或者联合拒绝将使用知识产权生产的商品销售给特定交易相对人。与此同时，在发改委的知识产权指南草案中，有关具有竞争关系的经营者达成的反竞争协议的部分规定，专利所有人之间的排他性交叉许可也可能引发反竞争。竞争者之间的排他性交叉许可协议也具有联合拒绝向其他竞争者许可的特征，因而可能构成知识产权联合抵制协议。

经营者须谨慎对待联合排他性交易
　　在涉及联合抵制的调查中，部分案件中的会员企业是受协会强迫而签订联合抵制协议，这可能是协会会员未受处罚的原因。值得注意的是，根据发改委《规范价格行政处罚权的若干规定》第六条的规定，如果当事人是受他人胁迫有价格违法行为的，应该依法从轻或减轻处罚。但是，这并不能完全免除会员企业因达成联合抵制协议而应受到的处罚。对此，执法机构具有完全的自由裁量权。因此，即使在某些案件中，除行业协会之外的参与者并未受到处罚，但经营者依然应当谨慎对待该类反竞争协议。
　　尽管联合抵制协议不像固定价格或划分市场等其他反竞争协议那么常见，但是可以预见，我国反垄断执法机构将对更多联合抵制行为进行调查。在实践中，协会协议或会员协议中常有要求会员企业不与非会员企业交易的条款，经营者在签订该类协议之前须慎重考虑并征求法务部门的合规审查意见。联合抵制协议既可能以联合拒绝交易的形式出现，也可能以联合排他性交易的形式出现。同会员企业因联合抵制交易协议而被调查或处罚的风险相比较而言，行业协会至少处于同等风险当中。

□金杜律师事务所 宁宣凤 彭荷月 朱 莹