“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语构成不正当竞争虚假宣传

　　10月11日，广州白云山医药集团股份有限公司对外发布公告，宣布最高人民法院对其全资子公司广州王老吉大健康产业有限公司（下称王老吉大健康公司）与加多宝（中国）饮料有限公司（下称加多宝公司）之间的虚假宣传纠纷一案作出民事裁定，驳回加多宝公司关于该案的再审申请，这意味着加多宝公司发布“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告的行为确定构成不正当竞争虚假宣传行为。
　　此前，王老吉大健康公司在向重庆市第五中级人民法院的一审起诉中表示，该公司是王老吉商标的被许可权人，生产并销售王老吉凉茶产品。加多宝公司在2012年5月之前，一直持续生产并销售商标为王老吉的红罐凉茶产品，2012年5月之后开始在市场上推出没有包含王老吉商标的加多宝红罐凉茶。双方是凉茶市场上的主要经营者和竞争者。该公司经调查发现，自2013年3月起，加多宝公司陆续在媒体上发布了包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”字样的广告，广告涉及全国数十家电视媒体、数百家报纸和杂志媒体以及数家网络媒体。王老吉大健康公司认为，普通消费者以一般注意力看到涉案广告，会得出“中国每卖10罐凉茶，其中有7罐是加多宝凉茶”或者“加多宝牌凉茶的销售市场占有率达70%，王老吉等其他品牌凉茶市场占有率只有30%”的结论，遂请求法院判决加多宝公司发布包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”字样广告的行为构成不正当竞争虚假宣传行为，并赔偿其经济损失600万元。
　　加多宝公司辩称，涉案广告语内容客观、真实，未误导相关公众。该广告语含义明确，指的是“中国每卖10罐凉茶7罐来自加多宝”，且有多份可靠数据来源：1.中国行业企业信息发布中心发布的《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》显示，加多宝集团生产并销售的凉茶占整个凉茶市场份额的72.96%；2.中国行业企业信息发布中心发布的《2012年1~9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》显示，2012年1月至9月间，加多宝集团生产并销售的红罐凉茶占整个罐装凉茶的94.92%；3.尼尔森公司出具的《尼尔森零售数据确认函》显示，2012年7月至2013年6月间，加多宝罐装凉茶的销售份额占全国罐装凉茶饮料市场的81.7%；4.根据中国行业企业信息发布中心出具的《消费品市场资讯报告2012年罐装饮料》中的数据，可以计算出无论是2012年1月至9月间还是2012年1月至12月间，加多宝集团生产并销售的罐装凉茶占全国罐装凉茶平均销售量的90%以上；5.尼尔森公司出具的《尼尔森零售数据确认函》显示，2013年1月至12月间，加多宝罐装凉茶的市场销售份额为70.8%。此外，中国行业企业信息发布中心在对国内凉茶销售市场进行统计时，并不单纯以“使用某商标的凉茶”作为统计销售量的依据，而是以“某品牌凉茶”作为统计销售量的标准，涉案广告语也严格遵循这一统计方式和结果，并无不当。因此，该公司涉案广告语并非虚假宣传。
　　经审理，重庆市第五中级人民法院指出，判断“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语是否构成虚假宣传，应当从以下两个方面进行分析：1.对“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语的理解。王老吉大健康公司主张“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”中的“加多宝”是指加多宝品牌凉茶；加多宝公司则认为该广告语在“7罐加多宝”之前省略了“来自”二字，因此广告语意指加多宝公司及其关联公司生产、销售的凉茶占70%以上的市场份额。2.“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告内容是否真实、准确。
　　对于第一点，重庆市第五中级人民法院认为，由于涉案广告语被使用在对加多宝凉茶商品的宣传广告中，其中“7罐加多宝”又紧随“10罐凉茶”之后，普通消费者施以一般的注意力，以通常的语法习惯和当时的语境更容易把“加多宝”与“凉茶”作对应理解，从而得到“中国每销售10罐凉茶，其中7罐是加多宝凉茶”的信息。
　　对于第二点，重庆市第五中级人民法院意见如下：
　　首先，加多宝公司发布于《重庆晨报》等媒体上的涉案广告标注其数据来源为《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》。根据该报告，2012年1~9月全国罐装饮料主要品牌中，加多宝罐装饮料市场销售份额为11.12%；2012年1~9月全国凉茶主要品牌中，加多宝凉茶市场销售份额为72.96%。在这里，计算全国罐装饮料市场销售份额时，以“罐”为统计单位；计算全国凉茶品类主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装等。上述报告中，72.96%的份额是以“升”为单位统计，不是以“罐”为单位统计，不能得出加多宝公司及其关联公司生产销售的凉茶占市场销售量的70%以上这一结论。另外，自2011年11月至2012年5月，加多宝公司生产的罐装凉茶罐体一面印有“王老吉”，另一面印有“加多宝”，2012年5月底后才开始生产罐体两面均印有“加多宝”字样的红罐凉茶，将前者称为加多宝凉茶不符合事实。因此，加多宝公司引用《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》数据进行宣传的涉案广告语内容并不准确、全面。
　　其次，加多宝公司发布于东南卫视等媒体的广告下方标注有“2012年数据来源于中国行业企业信息发布中心”字样。该中心发布的《消费品市场资讯报告2012年罐装饮料》中的2012年1~12月罐装凉茶市场占有率走势图显示，加多宝罐装凉茶市场销售份额在2012年1月至6月期间均高达94%以上，7月至12月均在83%以上，而王老吉罐装凉茶1月至6月市场销售份额为空白，可见在对加多宝罐装凉茶进行统计时，包含了加多宝公司及其关联公司生产的同时印有“加多宝”“王老吉”字样的罐装凉茶。与上述理由相同，涉案广告没有准确、全面地反映数据来源的信息。
　　最后，针对广州尼尔森市场研究有限公司出具的2份《尼尔森零售数据确认函》，王老吉大健康公司给出的证据显示，涉案广告发布于2013年3月，但确认函中滚动年度数据的统计均包括了2013年3月之后的销售量，不能证明涉案广告发布时加多宝公司及其关联公司销售的加多宝罐装凉茶的准确市场份额，且涉案广告的数据来源也不是该确认函。
　　综上，重庆市第五中级人民法院判决，加多宝公司发布包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”字样广告的行为构成不正当竞争虚假宣传行为，应赔偿王老吉大健康公司经济损失及合理开支40万元。
　　王老吉大健康公司、加多宝公司均不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院经审理驳回二者上诉，维持原判。其后，加多宝公司不服重庆市高级人民法院终审判决，向最高人民法院申请再审并再次被驳回。

□周 南

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　　1995年3月28日和9月14日，鸿道集团有限公司（下称鸿道集团）与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》，取得独家使用第626155号王老吉商标生产销售带有“王老吉”3个字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的权利。
　　2000年5月2日，广药集团（许可人）与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》，约定许可人授权被许可人在中国大陆使用第626155号王老吉注册商标生产销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意，不得将该商标再许可第三者使用，属被许可人投资（包括全资或合资）的企业使用该商标不在此限，但需知会许可人；除自身及其下属企业已生产销售的绿色纸包装王老吉清凉茶外，许可人不得于第32类商品（饮料类）上在中国大陆使用王老吉商标或授权第三者使用王老吉商标，双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000年5月2日始至2010年5月2日止。
　　此后，鸿道集团及其关联公司长期多渠道地开展营销推广和广告宣传，培育红罐王老吉凉茶品牌，并获得众多荣誉，如罐装王老吉凉茶饮料于2003年被广东省佛山市中级人民法院认定为知名商品，王老吉罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢，罐装王老吉凉茶多次被有关行业协会等评为具有影响力品牌等。
　　加多宝公司成立于2004年3月，成立后开始使用前述王老吉商标生产红色罐装凉茶（罐身两面印有王老吉商标）。
　　2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：《王老吉商标许可补充协议》和《关于王老吉商标使用许可合同的补充协议》无效，鸿道集团停止使用王老吉商标。
　　加多宝公司表示，其从2011年11月开始生产一面印有“王老吉”字样、另一面印有“加多宝”字样的红色罐装凉茶饮料，中国国际经济贸易仲裁委员会就商标许可合同纠纷作出终局裁决后，该公司开始生产两面均印有“加多宝”字样的凉茶饮料。
　　2012年6月前后，王老吉大健康公司开始生产王老吉红色罐装凉茶饮料。