将他人商标这样作字号使用违法吗？

　　案 情
　　某区市场监管局接到A公司举报，要求对其辖区内一家儿童摄影城（以下称B摄影城）涉嫌侵犯A公司金色童年及图注册商标专用权的行为予以查处。
　　经查，B摄影城于2003年11月18日经工商部门核准登记注册成立，核准企业名称为“××市××区金色童年儿童摄影城”，经营范围为彩扩、摄影服务及照相器材销售。自注册成立之日起，B摄影城一直使用“××市××区金色童年儿童摄影城”作为其个体工商户名称经营。2013年1月，因政府城市建设需要，B摄影城制作了“金色童年儿童摄影”（八个字大小一样）的牌匾放在店面门头上，并于2013年3月将上述牌匾照片发布在大众点评网作广告宣传。
　　执法人员同时查明，2000年3月28日，A公司经商标局核准注册了金色童年及图商标，核定服务项目为第42类的饭店、酒吧、茶馆、服装设计、摄影等。该注册商标于2013年12月27日被认定为驰名商标。A公司认为B摄影城涉嫌侵犯其注册商标专用权，向某区市场监管局举报要求查处。

争 议
　　对此案当事人B摄影城的行为应如何定性，办案机构内部存在不同意见。
　　第一种意见认为，B摄影城的行为不构成商标侵权。理由是：
　　1.从商标侵权行为的构成要素上看，未经许可使用他人商标构成商标侵权的行为必须同时具备4个要件，即行为人主观上有过错、客观上有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系。在本案中，B摄影城使用的包装袋上标注的是“××市××区金色童年儿童摄影城”等文字，并未突出使用“金色童年”字样，店内装潢也没有“金色童年”字样。B摄影城的门头牌匾中虽然包含有他人注册商标中的金色童年文字，但因B摄影城从事的是儿童摄影业务，字号取名为“金色童年”与其经营业务吻合，主观上并无侵害他人商誉的故意。此外，B摄影城的名称在2003年即获得核准登记注册，距今已有10余年，面对的主要是所在行政区域内的客户，没有证据表明该区域内的消费者对其提供的摄影服务的来源产生混淆误认。
　　2.根据《个体工商户名称登记管理办法》第十九条的规定，个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。在我国商业传统上，很多门店的门头牌匾上通常只写字号，一直以来被视为适当简化的名称。在本案中，B摄影城将经工商部门核准的个体工商户名称中的字号“金色童年”以及行业和经营特点“儿童摄影”作为门头牌匾的内容，应当认定为适当简化。综上，B摄影城的行为不构成商标侵权。
　　第二种意见认为，B摄影城的行为构成商标侵权。理由是：
　　商标是区别不同商品或服务来源的标志，A公司自商标核准注册之日起依法享有金色童年及图商标专用权，在商标有效期内和我国的全部地域内应受法律保护。个体工商户名称中的字号与商标中的文字相同或近似，会使消费者对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆。在本案中，金色童年文字及图形商标核准注册在先，B摄影城将“金色童年”登记为字号名称在后，且B摄影城的门头牌匾上没有标注行政区划，而是单独使用“金色童年儿童摄影”字样，亦容易使普通消费者认为其与金色童年及图商标注册人具有某种联系，从而产生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。此规定并未要求一定造成损害或者已经造成混淆。因此，B摄影城在使用其字号过程中构成《商标法》所指的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形。
　　第三种意见认为，B摄影城构成不正当竞争行为，理由同第二种意见，只是定性适用的法律条款不同。《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案当事人通过门头牌匾和在大众点评网上使用他人注册商标作字号进行宣传，足以让相关公众对服务的提供者产生误认，应认定为《反不正当竞争法》第九条所指的“引人误解的虚假宣传”不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十四条查处。
　　笔者认为，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，无论是认定为商标侵权还是不正当竞争行为，都应以容易使相关公众产生误认或者误导公众为必要要件。本案A公司的住所地在山东省，B摄影城在相距较远的其他省份，虽然其字号名称在商标注册之后才登记注册，但业务范围仅限于其行政区划内，与A公司的业务范围并未发生重合，不足以造成消费者误认。因此，B摄影城的行为不构成商标侵权或不正当竞争行为。

□江苏省南京市江宁区市场监管局
　　李 淼 林 娟