强化取证 主动作为 加强监管

　　编者按
　　近年来，民众投资理财热情高涨，各种涉及投资理财的类金融企业不断涌现。这些企业中有守法经营者，但行业整体上乱象丛生，延期兑付甚至“跑路”现象频繁见诸报端。在这类企业中，依托互联网的网贷企业发展最快，但风险也很大。如何促使这个行业健康发展，使之真正成为创业创新的助推器，是亟待研究的一个重点课题。
　　北京市工商局通州分局自2014年开始，就敏感地关注到投资理财行业可能存在的风险，并及时对类金融企业尤其是网贷企业开展重点摸排和监管。今年，该分局查办了两起网贷企业利用网络发布违法广告的案件。在办案过程中，有一些争议，也有不少思考。本刊特意刊发这篇案例分析，对两起案件予以介绍，希望对广大基层执法人员查办此类违法广告案件有所启发。

◎案情介绍
　　（一）案例一 A公司自2015年9月起，通过自设网站的PC端、WAP端和手机APP端对外宣传其运营的理财平台为“首家A股上市公司背景供应链金融平台”。在产品页以广告条的形式宣称“高效理财，到期回收本金，100%资金安全”，在安全保障页“资金”一栏宣称“合作担保公司项目担保，借款人应收款机制，平台风险保证金以及相关法律法规保障100%资金安全”，并在该页展示一棵枝杈带有不同颜色圆形图案的大树的图片，圆形图案中标有“100%资金安全”“担保公司担保”“银行托管”等内容，其中“100%资金安全”最为突出。在该公司理财平台的PC端、WAP端和手机APP端均未发现“投资需谨慎”等风险提示内容。此外，A公司在其对外发放的宣传单上及办公场所内设置的宣传牌上，宣称其为“首家A股上市公司背景供应链金融平台”及“金融第一品牌”。除上述广告宣传途径外，A公司还通过代理公司在360手机助手（应用市场）上进行推广，软件介绍页面也含有上述广告内容。
　　经查，A公司为一家供应链网贷信息咨询服务公司，从事网络P2P、P2B信息咨询服务。平台的借款人主要通过建筑行业中的核心企业介绍获得，投资人主要通过互联网渠道获得。因该公司的股东及关联公司都是从事建筑行业的企业，借款人由建筑行业中比较知名、信誉比较好的核心企业推荐，借款人凭借应收账款合同、企业的行业经营资质、营业执照等证明材料便可以在该理财平台借款，业务类型类似于银行商业保理。经调查，A公司通过PC端、WAP端和APP端线上经营理财平台，累计注册用户（投资人）17.6万人，活跃投资人在4万人~5万人之间，累计借款额2.5亿元~2.6亿元，未到期待还金额约5500万元。
　　（二）案例二
　　B公司自2015年5月开始通过其自设网站对外经营P2P网贷平台，2015年7月，其P2P网贷平台手机APP上线。该公司通过PC端和手机APP端、宣传彩页、在经营场所设置易拉宝等途径对外开展广告宣传。
　　B公司的广告中含有“全网首推，即投即计息20%年息”“100%本金保障”“稳赚不赔，100%本金收益保障”“100%本息担保”“平台以自有资金1000万元作为风险备用金初始基金，并于每个项目成立时，提取一定比例的资金投入风险备用金账户”等内容。该公司还通过360手机助手的软件介绍，宣称其网贷平台为“互联网金融理财和企业融资第一品牌”。上述广告中没有风险提示内容。
　　经查，B公司经营的P2P网贷平台是一个提供借款服务的信息中介平台，从事P2P信息咨询服务。借款人按借款需求向该平台申请借款，该公司对借款人资质、借款需求、还款能力等情况审核确认后，再以借款人的房产作为抵押物，以保障兑付投资人的投资款。审核通过后，B公司将借款人借款信息通过其网贷平台对外发布，投资人通过该平台投资。平台通过易宝支付作第三方账户托管，在整个借款、投资过程中，B公司与借款人、投资人没有资金往来，投资人和借款人资金往来全部通过第三方托管账户实现。借款人借款成功后，B公司以向借款人收取信息咨询费的方式获得利益。据了解，通过在PC端和APP端经营P2P网贷平台，B公司累计注册用户达2万余人，累计交易额达15.4亿元。

◎调查取证
　　上述两家公司主要的广告均通过互联网对外发布，案件能否顺利办结，取决于网络证据是否完整、有效。为顺利固定证据，在现场检查中，执法人员通过便携式打印机和笔记本电脑，固定了PC端、WAP端广告宣传页面，使用当事人的手机固定了APP端页面证据，同时将APP应用程序下载固定并进行解析，在安装包的资源文件夹中找到了带有违法内容的图片资源，顺利完成了核心证据固化工作。为避免当事人临时修改广告内容，执法人员在现场检查前通过“公证云”对广告页面予以公证。
　　由于上述两家公司是网贷企业，执法人员向北京市网贷行业协会求证其在行业内的发展情况。该行业协会书面回复我分局：“A公司及B公司在行业中所处地位无法确认为第一品牌，也无法确认A公司是否为首家A股上市背景金融机构及B公司的即投即计息20%年息是否为全网首推。”协会表示对我分局的调查工作大力支持，同时希望在处理时考虑网贷的特殊性，避免因过重行政处罚导致履职风险。
　　另经查证，A公司的“担保公司担保”“银行托管”和B公司的“1000万元自有资金担保”等广告内容均为虚构。两家公司均无法提供可以证明广告内容真实性的证据。

◎计算广告费
　　两公司的理财平台包括PC端、WAP端和APP及整个后台，是一个整体系统。平台最初委托他人开发、制作，完成后由当事人自行维护，两公司开发成本都在数十万元，维护团队约15人。两公司自行将带有违法内容的广告通过平台的不同渠道对外发布，带有违法广告内容的图片信息与其平台系统软件不可分割，违法广告依附于整个平台。综合考虑当事人的广告行为、网站的自设性以及互联网推广相关费用等因素，办案人员认为此案的广告费用无法计算。

◎定性及处罚
　　上述案例中，两家公司的行为表现基本相同，都存在涉嫌使用禁用绝对化用语、作出保障性承诺、无风险提示以及广告内容虚假等行为，但在定性处理上，办案人员有不同意见。
　　第一种意见认为，根据当事人的违法情节，应依据《广告法》第九条、第二十五条和第二十八条所对应的罚则即第五十五条、第五十七条和第五十八条的规定累加处罚。
　　第二种意见认为，当事人通过不同途径发布的广告内容大致相同，属于同一当事人的同一行为，不应依据同一法律的不同条款逐一累加处罚。上述两案中当事人的广告行为，都是通过虚假的广告内容吸引投资人选择其理财产品，即“对购买行为产生实质性影响”，故应参照《刑法》的“吸收”原则，选择罚则较重的条款处罚，即依据《广告法》第五十七条和第五十八条责令当事人停止发布违法广告、消除影响，依据第五十五条处罚。按照处罚与教育相结合的原则，适度裁量。
　　第三种意见认为，2015年年底，银监会会同多部门出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，该征求意见稿明确规定网贷行业的监管部门为地方金融监管部门，因此此类案件应转区金融办处理。
　　结合案情来看，第一种意见所说的累加处罚，虽然可以体现出对此种行为的处罚力度，但由于当事人发布在不同媒介和渠道的广告内容基本一致，故认定为同一广告行为更恰当。第三种意见提到的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》尚未正式实施，不具有法律效力。
　　最终我分局采纳第二种意见对两家企业予以处罚，并及时将相关情况通报区金融办。对两起案件中所涉及的APP应用市场缺少广告发布方的问题，我们对替A公司开展搜索竞价排名推广的代理公司（广告经营者）和小米、360两家公司进行了行政指导，要求其加强广告审查。

◎思考与启示
　　1.对APP应用市场的广告行为应加强监管。APP应用市场中展示的内容符合《广告法》对广告的定义，市场信息发布方应履行法定义务，加强审查。上述两个案例均涉及APP应用市场，从其发布机制看，发布信息是免费的，数据是海量的，尽管目前主流的APP应用市场的信息在发布前全部经过发布方审核，但仅停留在有无经营主体资格，有无病毒，有无反动或涉赌、涉黄等内容上，《广告法》禁止的内容并未纳入审核。通过行政指导，小米和360两家公司明确表示会将《广告法》禁止的内容纳入APP应用市场审核机制中。360公司也在金融类搜索结果页面的显著位置作出风险提示。
　　2.工商部门应在新兴行业管理中主动作为。面对新兴行业，专门立法通常是滞后的，但从规范经营行为的角度看，仍有很多法律法规可作为监管依据，工商部门应充分利用法律赋予的职权，主动作为，积极履职。
　　3.构建多部门协作机制。规范类金融企业的市场行为，应以政府综合治理体系为依托，公安、金融、法院、工商、城管等多部门加强执法协作，同时加快推进信用管理体系的构建，通过信用披露、限制许可甚至限制相关从业人员行为等方式，实施联合惩戒，提高违法成本，促进行业自律。
　　注：查办这两起案件时，《互联网广告管理暂行办法》尚未施行。

□北京市工商局通州分局稽查大队 张振川 唐保明