天津查处中天兴业房地产开发有限公司商业贿赂案

　　案情简介
　　办案机关：天津市西青区市场和质量监督管理局
　　处罚时间：2015年9月28日
　　处罚结果：没收违法所得473384.93元，并处罚款13万元
　　2014年3月15日，天津市西青区市场和质量监督管理局执法人员接到举报称“莱茵小镇”的开发商要求小区只能安装一种电信宽带，涉嫌限制竞争。接报后，该局于当日立案查处。
　　经查，天津市中天兴业房地产开发有限公司在开发莱茵小镇房地产项目第二期、第三期、第四期时，与中国联合网络通信有限公司天津市西青区分公司签订协议，由其负责完成第二期所需的通信配套建设工程；与中国电信集团公司天津市电信分公司签订协议，由其负责完成莱茵小镇第三期、第四期通信配套建设工程。当事人把本应由自己投资的小区通信综合接入工程费用转变为由上述两家电信分公司承担，使中国联通天津市西青区分公司取得了莱茵小镇第二期小区的电信业务独家经营权，使中国电信天津分公司取得了莱茵小镇第三期、第四期小区的电信业务独家经营权，剥夺了小区全体业主对电信业务的选择权。
　　中国联通天津市西青区分公司为当事人开发的莱茵小镇第二期项目的管道建设投资为115626元，线路建设投资302393元，总投资额为418019元。中国电信天津分公司为当事人开发的莱茵小镇第三期、第四期项目的设备采购投资为240217.39元，材料采购投资215628.32元，工程施工投资473384.93元，监理投资42413.72元，设计投资145592元及其他费用33496元，总计1150732.36元。当事人未留下收条存根，也未入账。
　　依据我国《反不正当竞争法》第二十二条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，天津市西青区市场和质量监督管理局于2014年11月20日向当事人送达了行政处罚听证告知书，当事人于2014年11月24日提出听证要求。听证会后，该局采纳了当事人的部分申辩意见，认为当事人的行为构成了收受商业贿赂的违法行为，但其与中国联通天津市西青区分公司发生的莱茵小镇二期的工程款支付日期已过追诉期，决定对其不予行政处罚。当事人与中国电信天津分公司发生的莱茵小镇第三期、第四期通信配套建设工程的工程款支付日期未超过追诉期，决定对其予以行政处罚，认定其违法所得为工程施工投资473384.93元。
　　2015年9月28日，该局依据《反不正当竞争法》第二十二条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，责令当事人改正违法行为，并对其作出行政处罚。
　　本案中，天津市西青区市场和质量监督管理局在查办时经过了听证程序，处罚决定书落款日期和举行听证时间间隔9个多月，这说明办案机关采取了积极宣传、争取理解、消化矛盾的措施。另外，从下达的处罚决定书看，办案机关通过对本案的再认识、再思考，基本统一意见，态度较为慎重

明晰商业贿赂内涵 区分违法行为特点

此类案件表现形式和特点
　　笔者认为，本案对当事人违法行为的定性较为准确，理由主要有三个方面。
　　一是当事人违反我国现行法律法规规定。根据我国《电信条例》等规定，小区建筑规划用地红线以内的电信设施属于小区基础设施，消费者购买的购房款中已包含这部分的设施费用。根据我国《物权法》第七十三条“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房属于业主共有”和《物业管理条例》第二十七条“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”的规定，只有小区业主才拥有对这部分设施的所有权、处分权。
　　电信运营商提供免费建设的惠及对象应是小区全体业主而不是房产开发商。本案中，房产开发商在已向购房者收取电信设施建设费用的情况下，再接受电信运营商的免费服务，表面上看仅是减少了开支，实际上是重复获取好处，额外收取了不该收取的费用。
　　二是非正常手段限制对手。电信运营商并不是在搞价格优惠，其主观意图是通过违规的手段来达到收买的目的，实现排他性交易，这样只会增加恶性竞争，并不利于形成良好的市场竞争环境。
　　三是剥夺了消费者的知情权、选择权和公平交易权。本案中，当事人指定消费者只能被动接受一家电信运营商的服务，由此可能产生服务缩水等问题，侵害了消费者的合法权益，也对提高电信整体运营技术和服务质量不利。

把握商业贿赂内涵是办案难点
　　本案的案件事实并不复杂，办案难点在于对商业贿赂内涵的把握上。在执法实践中，这类“单位对单位”的商业贿赂行为认定问题往往争议较大。
　　由于我国现行《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定过于原则、抽象，可操作性不强，导致社会各界对商业贿赂有不同的认识，主要有“利益诱惑”和“职务利益交换”的争论。笔者认为，这两种观点都存在偏颇。商业贿赂的核心应该是商业活动中的买通和出卖，是侵权行为。职务利益交换应是典型的商业贿赂行为，而职务利益交换包括个人职务影响和单位职务影响，既包括受贿者为自然人出卖雇主的利益，也包括在公共服务中或者依靠公共服务牟取本单位的经济利益而出卖的公共利益。例如学校在购买教学辅导材料、电信业务、校服等工作中收取好处费，出卖的是学生的利益；本案的开发商为自身公司的利益而损害了业主的利益，是依靠公共服务牟取本单位的利益。按照罪行法定的原则，如果涉及对非国有性质单位行贿，行贿方和受贿方均不构成犯罪，不用向司法部门移送案件。
　　另外，在执法实践中还有非典型商业贿赂案件，如经营者在商业返利活动中返有现金或大额财物的行为。这种不正当的竞争手段具有较强的危害性，也易产生不良后果，对正常的市场竞争秩序产生实质影响，严重扭曲正常的市场竞争秩序。
　　目前，《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》正在提交全国人大常委会审议，笔者期待修订后的《反不正当竞争法》能明确商业贿赂内涵及具体行为。笔者认为，执法部门对于此类行为应从是否会对公平竞争的规则、公认的商业道德以及公序良俗产生危害等几方面进行考量和评估，既不能把“量大价优”“买赠”等正常的市场竞争行为认定为商业贿赂行为，也要避免只是“职务利益交换”才构成商业贿赂的认识。
　　此外，执法部门还应充分考虑行政执法的目的和特色，本着维护公共利益、市场竞争秩序和消费者合法权益的目的，将单位与单位之间给付的利益大到足以扭曲正常市场竞争秩序的行为（不属于职务利益交换的行为）也纳入到打击商业贿赂的行列，从而促进相关市场的健康发展。

查办此类案件需要综合考虑的因素
　　基于以上认识，笔者认为，执法部门查办商业贿赂行为总体要把握四点。
　　一是收取利益者是否承担有特定的义务。如小区业主选择了该小区，是对开发商的基本信任，开发商对业主是有信托义务的，而本案当事人利用在小区电信运营商准入环节的强势地位，为了自身不正当的目的，背信于小区业户，实施了“独网”措施，给小区业主的生活带来不便。
　　二是给付利益者是否有不正当的目的。市场竞争贵在合法有序，而本案电信运营商用收买达到排他经营或者其他不正当的目的，违背了诚信、公平的基本交易原则。
　　三是不做账或者在合同和账册中不如实记载给付的利益。本案当事人在账目处理中存在故意隐瞒事实的情况。现实中，对于利益给付不做账显然是不合适的，但有的企业对经营交易往来中的返利不知道如何记账，导致计错账的现象发生。这种情况和不如实记载是有本质区别的，不如实记载应有主观故意性。在查办此类案件时，执法部门需个案甄别，区别对待。
　　四是是否侵害了消费者的合法权益。在办案实践中，执法部门查办商业贿赂案件不宜以空泛的侵害为要件，“量大价优”“买赠”等竞争行为并不必然导致生产成本的提高和对消费者的侵害，反而可能因为竞争的加剧促使经营者提高质量、创新技术、提供价格优惠。因此，执法部门在认定侵犯利益受损方（权利人）利益的同时，可从社会危害方面进行辨析是否侵害了消费者的权益，如果给付利益不能证明对社会和消费者构成危害，则不宜认定为商业贿赂行为。

□案评人 杨 海