网络案件审理司法实践趋势探析

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　　2016年，北京市高级人民法院出台了《涉及网络知识产权案件审理指南》。审理指南涉及网络著作权、商标权、不正当竞争纠纷中的热点难点问题，涵盖了互联网时代知识产权保护的主要问题。
　　结合审理指南的具体条款，以及近年来网络知识产权案件审判实践不难看出，法院审理网络知识产权案件，进一步强调网络平台服务商对其发布的消息应尽合理审查义务，平台服务商对卖家实施侵权行为的主观态度直接影响平台服务商是否承担侵权责任的判定，加重平台服务商事中举证义务以及举证不能的法律后果。

关于网络著作权
　　北京市高级人民法院制定的《涉及网络知识产权案件审理指南》（以下简称审理指南）主要涉及著作权人和网络服务提供者举证责任的分配、网络服务提供者行为性质的认定、“分工合作”的判定方式、侵权要件与免责要件的适用关系、网页“快照”的合理使用、网络实时转播行为的法律适用等六大类问题。审理指南以司法实践中反映突出的直接侵权和间接侵权行为性质的判断为切入点，总结、提炼司法经验，在提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务的判断方面，归纳了参考因素，加强了对司法实践的指引。在“分工合作”提供作品的判断中，审理指南明确以“二分法”的方式即“主观意思联络”和“客观行为”为要件，对相关行为属性进行判断。随着信息网络技术的发展，网络实时转播在体育赛事、文艺晚会等领域应用广泛，相关纠纷如何认定行为性质，仍存在较大争议。审理指南明确，宜适用《著作权法》第十条第一款第（十七）项予以规制，这样既不会突破现有法律法规对“广播权”和“信息网络传播权”的界定，也便于实践操作。

关于网络交易商标侵权
　　网络交易中，有关平台服务商的行为属性与责任的认定一直是司法实践的难点问题。审理指南第17条至28条对涉及网络商标案件审理中出现的疑难问题明确了认定标准，不仅对司法审判活动起到了指引作用，同时对网络售假、侵犯商标权等行为起到了预防作用。审理指南规定审理此类案件应适用利益平衡原则和合理预防原则，明确了平台服务商所实施行为是否构成直接侵权的举证责任，“有效通知”的认定标准及“错误通知”的法律后果，平台服务商“知道”的判定因素，以及应用软件商品或服务的类似性判断等问题。为有效打击侵权行为，审理指南明确平台服务商对网络卖家的具体信息负有举证责任，并对权利人“通知”方式、内容、法律效力以及因“错误通知”导致的法律后果作了详尽规定。对于目前与APP应用软件相关的案件，审理指南明确提出不能因依托网络技术的特殊性，而认定APP应用软件的商品或服务与计算机软件商品或互联网服务构成类似，应根据具体商品或服务进行综合认定。
　　一是强调了网络平台服务商对其发布的消息应尽合理审查义务。在以往的司法审判实践中，商标权利人面对网络平台上销售的假冒、仿冒商品，往往向法院主张在平台上销售假冒、仿冒商品的卖家与平台服务商共同承担连带侵权责任，但平台服务商往往以“自身作为网络服务商，客观上没有参与商品的交易环节，主观上也没有侵犯商标权的故意”作为抗辩理由。审理指南第19条规定，平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或交易行为合法性的义务，但应根据其所属行业提供服务的性质、方式、内容以及通常应具备的信息管理能力和经营能力等，采取必要的、合理的、适当的措施防止侵害商标权行为的发生。不难看出，平台服务商不能再以不具有事先审查义务作为绝对的不侵权抗辩理由。今后法院审理相关案件，会对平台服务商是否尽到了合理、必要的事先审查义务作出认定，以此作为认定平台服务商是否担责的判断依据。平台服务商面对成千上万的卖家和琳琅满目的商品，显然没有能力对所有商品进行实质审查，但应该在其能力范围内，对卖家的资质如营业执照、原产地证明、进出口许可证、商标权利证书、商标使用许可等进行事前形式审查，最大限度地防止侵犯商标权违法行为的发生。
　　二是明确了如何认定平台服务商对侵权事实所持的主观态度。平台服务商对卖家实施侵犯商标权行为的主观态度，直接影响平台服务商是否承担侵权责任的判定。如果平台服务商对侵犯商标权利的违法事实知情，没有及时通知商标权利人，以及采取其他屏蔽页面、断开链接等措施，反而放任或者帮助卖家实施违法行为，则要承担侵权责任。
　　如何判断平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，是认定平台服务商承担责任的重要依据，也是司法实践中的难点。审理指南第26条规定，把平台服务商“明知”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为扩大到“应知”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，对保护权利人商标权利更加公平合理。该条第二款以列举的方式规定了认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或其他明显可见位置；（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；（3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；（7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或被控侵权交易行为中直接获得经济利益；（8）平台服务商知道被控侵权交易信息或交易行为侵害他人商标权的其他因素。
　　最值得关注的是上述第（6）项，网络购物网站兜售价格为几十元人民币的假冒阿迪达斯、耐克商品，几百元的仿劳力士手表等与正品价格极其悬殊的假冒名牌商品侵权行为，网络服务平台不能再以对侵权商品信息不知情为由逃脱侵权责任。此项规定将对网络销售假名牌行为起到严厉的震慑作用。
　　三是加重了平台服务商事中举证责任以及举证不能的法律后果。利用互联网技术通过电子平台销售产品或者服务，不受地域限制，很多环节均在虚拟的网络中实现，具有一定的特殊性和隐蔽性，商标权利人在取证、质证过程中面临巨大困难。而且，网络服务平台与卖家两者利益相关，平台服务商严厉打假会导致平台上的卖家和商品数量迅速减少，也会导致平台服务商的广告、交易佣金等收入大幅降低。在商标侵权诉讼中，商标权利人往往处于被动局面。审理指南第20条第二款规定，平台服务商提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据的，可以初步认定被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施。同时该条第三款规定，平台服务商不提供证据或无法举证证明被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或实施了交易行为。
　　综合上述第20条第二款和第三款不难看出，这两款规定改变了网络卖家和平台服务商的关系，平台服务商提供了网络卖家相关信息后，可初步认定网络卖家侵权。平台服务商如不能证明网络卖家实施侵权行为，则直接推定平台服务商承担侵权责任。由此，平台服务商不再心甘情愿地帮助网络卖家隐藏证据。
　　四是明确规定了平台服务商事后补救义务。平台服务商知悉侵权行为后，及时有效地采取事后补救措施，将对权利人挽回损失起到重要作用。审理指南第23条对平台服务商事后补救作出如下规定：平台服务商根据权利人发送的通知，知道网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为的，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。必要措施是否及时、适当应当根据网络服务的性质、通知的形式和内容、侵害商标权的情节、技术条件等因素综合判断。显然，此项规定将督促网络服务平台在发现平台上出现了侵犯他人商标专用权的违法事实后，及时采取切实有效的办法防止商标权利人的损失进一步扩大。

关于网络不正当竞争
　　“互联网+”时代的经营模式呈现复杂性与多样性的特点，如何保护、鼓励产业创新和有效规制不正当竞争行为成为司法实践面临的难题。审理指南关于网络不正当竞争行为，主要对基本判定规则、“公认的商业道德”的认定、《反不正当竞争法》第二条的适用、虚假宣传行为和商业诋毁行为的具体认定、“竞价排名”行为的法律规制、赔偿额计算等问题作出了明确规定。确立了审理此类案件，应当兼顾经营者、消费者、社会公众的利益，并且强调《反不正当竞争法》作为行为法，具有补充《著作权法》《商标法》《专利法》的作用，只有在部门法不足以救济时，才应补充适用《反不正当竞争法》予以规制。同时，审理指南对“公认的商业道德”的内涵、外延及判定因素进行了相应规定，避免了《反不正当竞争法》第二条适用的随意性。
　　此外，为了统一此类案件的执法标准，基于当前司法判例所出现的各类情况，审理指南对具体的网络不正当竞争行为进行了类型化规定，强化了审理指南的示范指引功效。
　　审理指南第41条针对此类纠纷“举证难、赔偿低”的问题，明确了赔偿数额的判定规则，在参考《商标法》有关规定的基础上，将有关侵权人获利的举证义务归于侵权人，并与《反不正当竞争法》规定的赔偿额计算顺序相衔接，针对网络的特殊性，将用户访问量、网页广告收益以及其他形式的收益纳入到确定侵权人获利的综合考量因素中，对此类案件赔偿数额的计算具有指导意义。

□国家工商总局法规司司长 刘红亮