网络直播中打赏行为定性及监管初探

　　中国互联网络信息中心发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国网络直播用户规模达5.60亿，占全部网民的62.0%。其中用户规模量最大的直播内容包括游戏直播、体育直播、真人秀直播和演唱会直播等。
　　网络直播行业的一个重要收入来源是粉丝等观看者的打赏。直播平台用户通过银联、支付宝、微信等线上支付方式，在平台内充值购买虚拟货币，再在直播间用虚拟货币购买价格不等的虚拟礼物赠送给主播，主播和平台依据签订的合同协议对打赏的实际金额按比例分成。
　　直播打赏作为一种新兴经济模式，在给主播（直播方）、经纪公司、直播平台等带来巨大红利的同时，也衍生出一些问题。

网络直播打赏引发的法律和社会问题
　　近年来，关于网络直播打赏的新闻层出不穷，一男孩为打赏游戏主播花光爷爷退休金、10岁女孩沉迷直播使用父母手机给某主播打赏近万元年、一会计挪用公款打赏女主播等，引起社会广泛讨论。
　　笔者对2019年以来直播打赏类的投诉举报数据进行分析发现，九成诉求是监护人要求主播退还未成年人的打赏，其中反映主播涉嫌诱导未成年人打赏的约占11.5%。虽然大部分直播平台针对未成年人打赏退还问题有相应的处理措施，但仍存在处理时间长、要求监护人举证难度大、仅返还部分打赏金额等情况。
　　2020年5月，最高人民法院新出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》明确，未成年人打赏支出法院应支持返还；若支出款项与年龄、智力不相适应，需经法定代理人同意后才能生效；应予返还的款项限定在与未成年人的年龄、智力不相适应的部分，可由法官根据孩子所参与的游戏类型、成长环境、家庭经济状况等因素综合判定。
　　尽管最高院对监护人要求网络服务提供者返还未成年人打赏款项表明了支持态度，但对直播打赏的法律定性，还需要通过分析直播参与主体之间的关系来作进一步判定。

直播参与主体之间的关系
　　直播平台与主播之间的关系
　　从主播角度来说，目前主播在网络直播平台进行直播大致分两种方式。
　　一种是用户仅在首次开播前在直播软件上勾选同意注册协议或条款，遵守一些基本的直播规定以取得直播权限成为主播，此种方式中平台方不会利用经纪公司帮助主播包装、宣传，也不对直播内容作出过多限制。
　　另一种是主播与平台合作模式。主播在首次直播前签订的初步协议，对双方权利义务作出较明确的规定。比如，未经平台同意主播不得在第三方竞争平台进行直播；另行签订下一步合作协议，内容可能包含营销活动，以及平台对主播有浏览量、用户订阅量等要求时主播不得拒绝。在这一模式下，平台方出于利益考量对主播有更多要求。平台方为主播提供网络场所，主播为平台吸引用户注册、充值、购买虚拟礼物，双方按照协议对收益按比例分成，主播享有自由的工作时间，不需要遵循严格的工作安排，平台方也不是管理主播的角色，因而直播方与平台方不构成传统意义上的劳动关系。比如，某大型直播平台的格式合同就提到“你方与我方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，我方无须向你方支付社会保险金和福利”。
　　直播平台与用户之间的关系
　　一般情况下，用户观看平台直播内容是免费的，即使不充值购买虚拟货币也可以观看平台上的全部直播。当用户想打赏主播时，需要通过平台充值一定金额购买平台内使用的虚拟货币，再使用虚拟货币兑换成虚拟礼物。因获取虚拟货币通过“充值”这一购买方式，多数平台不允许逆向操作，即虚拟货币提现。并且，因平台内虚拟货币属于充值类商品，平台制定的《充值服务协议》会解释其不适用《消费者权益保护法》中有关反悔权及网络购买商品七日无理由退货等条款的约束。一旦用户充值成功，充值视为完成，不提供退还或逆向兑换服务。
　　充值兑换成的虚拟货币，属于用户个人的虚拟财产，《民法总则》第一百二十七条已将数据、网络虚拟财产纳入财产保护的范畴。因此，用户充值一定金额，平台收到充值支付款后给付用户对应数额的虚拟货币时，用户与直播平台已构成买卖关系。
　　用户与主播之间的关系
　　仅观看直播内容，既不赠送礼物也不进行打赏的用户（以下简称非打赏用户）与主播之间仅是表演者与观看者之间的关系。
　　在打赏场景下，如果将主播的直播表演内容视为因得到打赏而提供的服务，则打赏行为属于消费行为，打赏用户与主播之间的关系属于买方与提供服务的卖方；如果认为直播内容不是主播为获得打赏而提供的服务，同时考虑到打赏的非强制性特征，则打赏行为属于赠与行为，打赏用户与主播之间属于赠与人和被赠与人的关系。

关于直播打赏行为性质的探讨
　　网络直播中打赏行为的法律定性问题，一直存在较大分歧，归纳起来大致有两种观点，即消费行为说和赠与行为说。
　　第一种观点：消费行为说
　　该观点认为直播打赏属于消费行为，打赏人与主播及其行为构成买卖关系。
　　打赏行为属于娱乐消费。《消费者权益保护法》对“消费者”进行了定义，其关键词是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。消费行为说认为观看直播打赏属于娱乐消费，将直播打赏界定为购买演出门票或者要求提供服务所支付的对价。由于打赏用户观看直播内容这一行为在形式上与观看电影、音乐剧等表演类似，打赏用户因观看直播满足了在视觉、听觉上的观感体验，获得了精神上的满足感，属于为满足精神文化需求的消费活动。
　　打赏行为属于购买服务。打赏行为发生的前提条件是主播提供的表演、展示的内容满足了打赏者的精神需求。也就是说，只有在直播内容好、质量高，满足观众的观感时，打赏行为才会发生，并且打赏者对于打赏后与主播的互动、交流等直播内容抱有期待，则打赏者观看直播的表演、展示内容，以及打赏后的互动、交流都类似于接受服务，因此打赏给主播的具有实际价值的虚拟礼物就是用于购买这些服务，类似于购买演出门票。因此，观看直播内容属于消费后观看表演或者接受主播提供的服务，因此打赏行为属于购买服务的消费行为。
　　第二种观点：赠与行为说
　　赠与行为说认为直播打赏属于赠与行为，因为打赏的出发点在于赠送礼物。
　　打赏行为具有自愿性。从观众角度来说，观看直播不一定要打赏，打赏行为是打赏用户在观看直播内容的过程中，对于主播和其直播内容感到满意、认为其满足了自己的观感，出于赞赏、认可的目的向主播赠送虚拟礼物的行为。在此种情况下，直播打赏行为是一种单向关系，其发生没有任何前提，打赏用户是完全基于主观个人意愿自发地赠送礼物给主播。
　　打赏行为具有无偿性。从主播角度来说，收到打赏的主播并没有义务为打赏用户单独提供个性化的直播内容或者任何专属互动内容。主播并非按照约定或者协议，以播出特定内容的方式来换取用户的打赏，打赏用户也不一定必然得到与主播的互动机会。在此种情况下，被打赏的主播对打赏用户不承担任何区别于其他观看者的额外义务，而是单纯享有打赏收益。实践中，对于成年人用户观看直播，打赏主播虚拟礼物后因各种原因要求返还的，有法院不支持返还款项要求的案例。《合同法》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。在打赏行为中，直播平台用户是赠与人，在直播平台进行直播的主播是受赠人，财产是在直播平台上购买的虚拟礼物，属于在网络环境下以数字化形式存在的虚拟财产。注册用户用网络支付方式向平台充值取得虚拟货币，用虚拟货币购买虚拟礼物，无偿给予主播，主播没有支付任何对价即取得虚拟财产，当事人之间构成赠与合同。
　　打赏用户在观看直播打赏礼物的同时，其他任何非打赏用户都可观看该直播间的全部直播内容，虽然主播为了提高收益和提升直播间“人气”会采取各种方式诱导用户打赏，但实际上打赏行为发生之时并没有向主播设定任何需要履行的义务，打赏依旧属于无偿的合同，形成的是赠与法律关系。

规范直播打赏行为的建议
　　笔者认为，打赏行为的自愿性和无偿性对赠与行为说给予了有力的支撑，打赏用户和主播之间应该是赠与关系。虽然目前存在一些关于网络直播行业的法规规范，诸如《互联网直播服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》《关于加强网络表演管理的工作通知》《网络直播营销行为规范》等等，但当前这些法规规范并没有对直播打赏这一行为作出明确的法律界定。因此，规范直播打赏行为应从以下几方面进行考量。
　　健全法律法规。一方面，行业主管部门应针对该行为目前暴露出的问题，以直播平台为抓手，建章立制，提出管理要求，修订相关制度，确保执法有据可依。另一方面，如果能够认定打赏行为的赠与属性，明确其中矛盾纠纷调解不属于行业主管或综合监管部门的职责，则可将打赏双方的民事纠纷交由法院审理解决。
　　加强部门联动。如前所述，对直播行业的监管涉及多个政府职能部门的职责，故建议以行业监管为主、综合监管为辅，加快形成数据共享、监管互认、执法互助的跨区域网络综治格局，才能形成合力共同规范直播和直播打赏行为。2020年6月，针对网民反映强烈的网络直播打赏冲击主流价值观等行业突出问题，国家网信办、全国“扫黄打非”办、最高人民法院、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、市场监管总局、广电总局八部门联合开展网络直播行业专项整治，合力遏制行业乱象，促进网络生态向好。
　　加强平台自治。直播平台作为直播打赏的载体和受益者，出于自身流量和利益的考量，对打赏行为必然是喜闻乐见。在与主播分享打赏红利的同时，直播平台也必须担负起相应的管理责任，以建立平台内管理规则的方式，通过完善机制尽可能保障各方利益，在保护个人隐私的基础上，利用技术手段提高未成年人识别能力，积极采取设置青少年模式、设定面容解锁付费、诱导打赏语言监测、大额打赏触发提示等措施，一方面尽量减少未成年人打赏的可操作性，另一方面也对成年人的非理性行为进行及时提示。
　　对于市场监管部门而言，具体可以开展以下工作：可将直播打赏按时间顺序拆分为两个行为，即用户购买虚拟礼物行为和用户打赏主播行为。对于第一个行为，由于用户通过平台进行虚拟货币的充值行为和以充值金额兑换用于打赏的礼物的行为属于消费行为，因此如果出现平台收到充值支付款但未给付用户对应数额的虚拟货币的情形，或者违反平台公示的兑换规则的情形（比如，平台的兑换规则是以1000平台虚拟币可兑换一艘用于打赏的“潜水艇”，但用户支付了虚拟币后其账户下并未获得该虚拟打赏物品或者只获得了低于该虚拟币价值的打赏物品“一朵玫瑰花”）时，市场监管部门应该对用户的投诉进行调解，对相关投诉举报依据《消费者权益保护法》等进行查处。
　　用户将虚拟物品打赏给主播的行为，打赏用户和主播之间的打赏行为属于赠与关系，其纠纷属于民事纠纷范畴。因此，对于要求退还打赏金额的诉求，市场监管部门可建议纠纷双方通过司法途径予以解决。

□北京市海淀区市场监管局网监科 李卓雯