关于行政执法中减轻商标权利人举证责任的思考

　　北京市东城区市场监管局日前接到北京某律师事务所（下称代理人）有关某公司（下称当事人）涉嫌销售侵犯“象印”注册商标专用权商品的投诉。代理人提交了在当事人处购买假冒“象印”保温杯的购买记录及购买过程的公证书。
　　为保留证据材料，代理人向北京市某公证处提出申请。在公证人员的监督下，代理人以消费者身份从当事人处购买21个“ZOJIRUSHI”品牌水杯，现场取得单据2张、名片1张。一周后，代理人又通过微信向当事人求购350个“ZOJIRUSHI”品牌水杯，同时对聊天记录和银行转账记录截图保存并作为证据递交至东城区市场监管局。截至代理人投诉时，该350个保温杯并未实际交付，交易未完成。
　　接到投诉，东城区市场监管局对当事人现场检查，查获涉嫌侵权保温杯83个。办案过程中，执法人员认为350个水杯并未实际交付，无法对商品真伪鉴别，不能认定为涉案商品。笔者认为，商标侵权行为不是结果违法行为，无论350个水杯是否实际交付或被查获，本案更值得探讨的是代理人的取证方式及证据是否合法，进而引发关于减轻商标权利人举证责任的一些思考。
证据合法性分析
　　证据应当具备真实性、关联性、合法性3个基本特征，“陷阱取证”的证据也不例外。代理人向当事人购买350个水杯的事实，有聊天记录、银行转账佐证，目的是证明当事人实施了商标侵权行为，损害了商标权利人的合法权益。证据具备真实性与关联性，关键在于这些证据是否具备合法性。证据合法性是指证据符合法律规定的所有要件，包括主体合法、形式合法、程序合法、取得方式合法。
　　关于证据主体是否合法。从行为的主体来看，本案中代理人是我国境内依法设立的代理机构，并持有商标权利人签字盖章的授权委托书，受商标权利人委托代为维护其商标专用权。依据我国商标法规定“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理”，本案主体的合法性毋庸置疑。
　　关于证据形式是否合法。从证据形式来看，本案代理人提供的聊天记录、银行转账记录等纸质材料，按照行政执法机关的要求加盖了代理机构的印章，形式上完全符合行政执法机构的证据要求。
　　关于证据程序是否合法。在行政执法中，证据要按照行政处罚程序要求，经过行政机关调查核实，经查证属实的证据材料才能作为定案依据。本案证据正处于调查核实阶段，程序上合法。
　　关于证据的取得方式是否合法。笔者认为，代理人向当事人购买350个水杯的行为对于当事人来说属于明显的“利诱”行为，而基于这种不正当的“利诱”行为取得的证据材料在行政执法中不能被采用。故代理人提供的有关购买350个水杯的证据材料整体上并不具备合法性。
取证方式是否合法的具体分析
　　本案的争议焦点在于判断代理人的取证方式是否合法，进而判断通过此类方式取得的证据属于有效证据还是非法证据。
　　执法人员基于行政执法中非法证据排除规则，依据行政处罚法第四十六条规定“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定“下列证据不能作为定案依据……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”，认定代理人的取证方式属于“利诱”非法手段，故取得的证据材料予以排除。
　　代理人称，其行为的唯一目的是确保行政执法机关在对当事人查处时能在现场查获直接证据，维护商标权利人的合法权益。当事人主观上已具有实施商标侵权行为的违法意图并在客观上实施了违法行为，其向当事人购买350个水杯的行为并不是引诱当事人实施违法行为的唯一诱因，且其并未向当事人支付数额巨大的价款，并不存在“利诱”行为，属于“机会提供型陷阱取证”，取得的证据应该被采纳。
　　笔者认为，判断代理人的取证方式是否合法应该从以下三个方面具体考量：
　　一是取证方式的必要性。不可否认，在执法实践中，行政执法机关对商标侵权投诉需要提供的证明材料要求极为严格。由于大量商标侵权行为极为隐蔽，导致商标权利人很难取得和固化有关侵权事实方面的证据材料。本案中，代理人通过第一次公证购买行为，固化了当事人实施商标侵权行为的证据，在此种情况下再向当事人购买大量侵权商品，并非证明当事人实施侵权行为的必要取证方式。
　　二是取证目的的非正当性。代理人辩称其根本目的是维护商标权利人的合法权益，但代理人在已明确掌握当事人违法证据的情况下仍向当事人购买数额较大的侵权商品，且销售金额正好为5万元，明显存在加重当事人侵权结果甚至改变当事人违法行为性质，将行政违法行为上升为刑事犯罪行为的企图，其动机并非单纯维护商标权利人合法权益。本案并非社会危害较大、社会影响恶劣的案件，依据行政比例原则，不应该认可代理人取证的正当性。
　　三是取证行为的积极性。代理人辩称其只是为当事人的违法行为提供了一次机会。笔者认为，“机会提供型陷阱取证”的前提是侵权行为难以被发现、证据难以取得，在已经取得证据的情况下以“利诱”方式致使当事人再次实施侵权行为，商标代理机构在主观上行为是积极的，本身具有诱导、鼓励违法行为的性质，这种维权行为不应该被认可。
减轻商标权利人举证责任的建议
　　本案中代理人第二次购买350个侵权水杯的证据材料虽未被认可，但不可否认，商标权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的问题，一直是深化商标专用权保护的难点，以致权利人采取“陷阱取证”等无奈举措。正因如此，减轻商标权利人的举证责任尤为必要。
　　一是简化维权证据的内容和形式要求。各地市场监管部门在办理商标侵权案件中都对权利人的维权证据提出具体要求，从内容上看包括营业执照、商标证、授权委托书、侵权照片、承诺书等十几种，并需要提供侵权实物证据。所有提供的证据必须经过权利人或代理人的签字盖章确认，涉外证据还需要公证认证、翻译。这些复杂的内容要求和形式要求，加大了权利人的举证难度，应进一步简化。类似承诺书、介绍信等非必要的证据材料应当予以删除。
　　二是倡导证据保全公证即公证购买。证据保全公证，是指公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定的活动，目的在于保持证据的真实性和证明力。本案中，代理人的第一次购买行为就是典型的证据保全公证。可以说，权利人通过公证购买对侵权证据固化和保全的方式，避免了证据灭失，是商标权利人成本最小的举证方式。
　　三是提高行政部门主动调查的积极性。依法行政、审慎监管等执法原则导致执法人员在商标侵权案件查处中较为保守谨慎。实践中，执法人员对于商标权利人的维权投诉处理较为严格，除基本的案件线索、证明材料外，还需要商标权利人能当场对涉案的侵权产品作出甄别鉴定。现场检查的时间需要按照行政执法程序经过系列审批，商标权利人的维权要求很难在第一时间得到回馈，这对于跨地域维权的权利人来说无疑要付出巨大的时间及金钱成本。作为行政执法部门，必须在审慎执法与知识产权快保护之间找到平衡，提高主动调查取证的积极性，才能为权利人减轻举证责任。

□北京市东城区市场监管局　马 涛 李 琦