认证执法中“出厂”和“销售”的区别

案情介绍
　　Z省T市J区市场监管部门对辖区内某华超市有限公司（以下简称某华超市）的经营场所进行检查，发现超市内销售的部分小家电涉嫌存在违规，其中有一款标注G省S公司为制造商的“索X”电热水壶（型号SDSH-6613、额定电压220V、容量1.5L、额定功率1500W，生产日期2017年11月8日），属于强制性产品认证（CCC）范围。使用S公司的厂名在认监委平台查询，发现S公司曾作为制造商委托他人代工办理过一份电水壶的CCC证书，该证书早在2017年1月就已被撤销。
　　J区市场监管局依法立案后查明，某华超市于2018年6月进货了3台该款电热水壶，进货时并未查验有效的CCC证书，进货单价为68元，零售价为79元/台，截至J区市场监管部门检查时尚未售出。查处过程中，根据J区市场监管部门要求，某华超市对上述产品下架停止销售，没有违法所得。经过后续调查、处罚告知和听证程序，J区市场监管局于2018年10月作出行政处罚决定书并送达，认定该款电热水壶是在相关CCC证书被撤销之后生产、属于未经认证行为。某华超市销售未经认证产品的行为，违反《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条的规定。依据该条例第六十七条的规定，市场监管部门责令某华超市改正违法行为，并处罚款5万元。后某华超市对处罚决定不服，向法院提起诉讼。经过一审、二审，法院均维持J区市场监管部门的处罚决定。
疑难分析
　　现行认证认可条例第二十七条规定：“为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。”条例属于行政法规，尚无立法解释或司法解释。最接近官方版本的释义是《认证认可条例释义》，虽然从效力上只能视为学理解释，但对立法原意的理解有较高参考价值。释义对此解释为“本条对生产者、销售者、进口商和目录产品的其他经营活动的使用者在强制性产品认证制度中的义务作了明确规定”，可见“出厂”“销售”分别对应生产领域和流通领域，在执法文书中应该予以区分。如分别表述为“生产商出厂未经认证的产品……”或者“销售商销售未经认证的商品……”相应罚则为条例第六十六条规定：“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。”
　　对于生产领域的生产者来说，其生产经营模式至少包括领料、装配、半成品组装至成品、成品入仓（暂存）、销售开单、成品出仓（发货）等环节。条例对此专门禁止的只是“出厂”而非“生产”，换句话说即使生产者组装生产批量成品，暂存起来但不销售并不属于违法，这与其他行业（如工许产品、三品一械等）中“未取得相关资质擅自生产”即属于违法的界定有着较大差异。那么什么情况下才构成“出厂”呢？对此不宜扩大理解成“只要产品离开了厂区范围”（如拉到厂外仓库暂存）就属于违法。释义中作了进一步解释：出厂的行为是指未经认证的目录内的产品所有权已经发生转移，如销售、安装、使用、赠予等行为，其行为的后果是导致未经认证的目录内的产品有被消费者和用户使用进而导致危害发生的可能。可见对“出厂”行为的界定是从“已经发生”（所有权发生转移）角度来考虑，单纯离开厂区范围并不属于此列。此外，还有一种生产者将“产品交由他人免费试用”的情形比较有迷惑性。表面上看所有权似乎没有发生转移，实际上“免费试用”只是厂家的营销手段，最终该款产品肯定会通过各种方式体现其交易价值。《释义》把“赠予”都归入“出厂”范畴，所以即使打着“免费试用”的幌子，也不能规避法律责任。
　　对流通领域的销售者来说，其经营模式较为简单，只有“进货”“摆卖”（库存）、“售出”（发货）等。条例禁止的是“销售”行为，而释义中未对“销售”的界定作细化解释，只是笼统地规定“销售者不得购进和销售，应建立进货查验程序并有效执行”。从一般公众的常识角度理解，“销售”是一种“正在发生”的行为，往往并不以相关商品“已经实际售出”或“所有权发生转移”作为界定原则。只要销售者购进实际未经认证的商品，且商品一直处于“待售且可售”的状态，不论商品存放在柜台还是仓库，都可以认定销售者存在“销售未经认证产品”的违法行为。举个简单的例子，市场监管部门在流通领域开展监督抽查时，抽检了商家销售的某款产品，如果经检验质量不合格，即使查明商家购入该款不合格商品后实际尚未售出，但市场监管部门依然会认定商家构成“销售不合格商品”的违法行为，根据不合格项目和违法情节，分别适用产品质量法第四十九条或第五十条对商家处罚。上述两条罚则中均专门规定“违法生产、销售产品的货值”是指“已售出和未售出的产品合计数的货值”，也可佐证此观点。市场监管部门其他业务领域同样有相同认识。例如原食药监总局在《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中明确答复，“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定”。在司法领域也一直存在类似认定，不论是“生产、销售伪劣产品罪”或是“销售假冒注册商标的商品罪”，即使违法产（商）品尚未实际售出，但货值金额超过15万元，仍构成涉刑应予以追诉。可见在其他各领域，同样存在并不以“实际已经发生”来认定是否构成违法（犯罪）的原则。
结论建议
　　生产领域认定存在“出厂”的违法行为和流通领域认定存在“销售”的违法行为的判定标准、界定原则大不相同，前者以“已经发生”为界定原则，后者则是“正在发生”即可认定。举例来说，同样在仓库内发现批量未经认证的产（商）品但实际尚未售出，对于生产领域的生产者来说并不构成违法，而销售领域的销售者则已经构成“销售未经认证产品”的违法行为，日常实践需要特别注意，区别对待。

□广东省东莞市市场监管局 孔 迪