有意向但未遂能否认定商标侵权？

基本案情
　　2022年5月初，G市市场监管部门接到群众举报，反映辖区内有人生产假冒苹果品牌的耳机。执法人员现场检查发现：在挂有“××电子加工店”营业执照的生产车间内，有工人正在组装有线耳机，其中一款有线耳机与苹果Lighting闪电接口耳机外观近似。加工好的近百个耳机均为散装，线身、耳机头和接口处没有任何标识（正品耳机在线身处有激光打码序列号，每个序列号均不同）。仓库内有500套未拆封、印有“Earpods”标识（经查为苹果注册商标）的空纸盒及塑料卡托，经比对与前述无标识有线耳机尺寸匹配。
　　后续调查时，经营者表示，上述包装盒是2021年底某客户叫车送过来、请其用来包装耳机的，并出示微信聊天记录证明。由于该客户未付货款，该批包装盒一直存放在仓库。现场工人也否认使用过包装盒。
意见分歧
　　本案同时查获无标识的散装耳机和带标识的包装盒（后被鉴定为商标侵权商品），但两者并未一起存放或包装；经营者和工人均否认包装过，现场也未发现包装好的耳机成品。后续调查中没有发现当事人之前生产、包装过同款耳机的证据。经咨询多名业内人士，有几种不同观点。
　　第一种观点认为，当事人不构成商标法第五十七条规定的商标侵权行为。主要理由是，现场未发现经营者正在使用侵权包装盒来包装耳机或包装好的耳机成品，也没有证据证明其曾生产包装过同款耳机。最多只能认为当事人存在“生产包装侵权耳机”的意向或可能性，并无任何证据证明其有实际侵权的违法事实。根据人大法工委版《商标法释义》对旧版商标法第五十二条“侵犯注册商标专用权”违法行为的解释，判断一个行为是否构成侵犯注册商标专用权，主要看是否具有四个要件：一是损害事实的客观存在，二是行为的违法性，三是损害事实是违法行为造成的，四是行为的故意或过失。上述四个要件同时具备，即构成商标侵权行为。由于第五十二条在商标法修改时并未大改，仅细化增加个别情形，因此释义中对违法行为的认定原则仍具有较强参考价值。本案中无证据证明当事人实施生产、包装侵权耳机的行为，逻辑上无法证实损害事实的客观存在。
　　即使不考虑这点，商标法第五十七条所列多种情形，基本上是未经许可“使用”他人商标才构成侵权。从一般公众角度看，仅有“侵权包装物”但实际上并未用于包装产品，很难认定为“使用”。
　　第二种观点认为，生产侵权假冒商品应理解为同时包括以假冒他人注册商标为目的而实施的“准备行为”和“实际生产行为”。在当事人存在生产、包装耳机的意向或可能性的情形下，只要能证明其有侵权的主观故意，即可认定构成商标法第五十七条第（一）项的侵权行为。该观点认为前述《商标法释义》强调的“损害事实的客观存在”不能狭义地理解为“必须有侵权商品的成品”甚至“商品已进入流通领域”。侵权包装物或标识本身客观存在，已对商标注册人造成不利影响即“损害事实的客观存在”。本案当事人与委托方达成“将使用对方提供的包装物进行包装”意向和实际接收侵权包装物时，理应发现包装物上标注的品牌信息，但未查验品牌标识合法来源，如要求委托人出示商标注册证、合法授权资料等，可认定其有侵权主观故意。
　　同时，商标使用是指将注册商标用于商品、商品包装或容器以及产品说明书、商品交易书，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动。虽然耳机与侵权包装在被查获时尚未组合，但当事人在委托方未提供合法授权的情形下仍贸然接受包装加工委托，已实施“准备行为”，可认定为未经许可使用他人注册商标。
　　第三种观点与第二种类似，同样认定当事人在存在主观故意的情况下构成商标侵权，但并非第五十七条第（一）项而是第（六）项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权”的违法行为。主要理由是：在定牌加工模式下，带有品牌标识的包装物甚至包括主要材料或配件均为委托方提供，代工厂仅收取低廉的加工费，这部分费用不会因商品是否侵权而产生差异。真正靠侵权商品牟利的只有委托方，因此委托方才是商标侵权违法行为的主体，本案当事人应视为故意为他人侵犯注册商标专用权的行为提供加工包装服务。虽然《商标法实施条例》第七十五条将“提供便利条件”列举为“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等”，但这里的“等”属于非完全性列举，因此为他人侵权提供加工包装服务亦可归入此类。
　　第四种观点认为，在司法领域，对于这种有明显生产包装侵权商品的意向或可能性但实际未实施的情形，已形成一定共识，可以按照假冒注册商标罪（未遂）作出认定。比如《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第七条规定“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额”。浙江省高院、检察院、公安厅联合发布的《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（浙高法〔2020〕83号）第八条的规定更加明确：“假冒注册商标罪在客观方面的要件为未经许可将假冒的注册商标用于商品等行为，在半成品上加贴了侵权标识或成品上尚未加贴侵权标识，此种情况下标识与商品尚未完成结合，未齐备该罪客观方面的要件，尚未达到既遂形态，故该部分犯罪一般可认定为未遂。但是，如果有证据证实犯罪嫌疑人、被告人在假冒注册商标的过程中为规避法律，将商品与侵权标识有意分离，如分开销售、运输等，可认定为既遂。”
　　本案中虽然耳机跟包装盒尚未组合，但按两者数量可以推断出能包装出的成品数量，查明售价后计算出该批成品耳机货值。如果金额较大，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，应移交公安机关处理。但是，行政执法并不像刑法那样在法条适用中明确区分“未遂”和“既遂”，因此如果经查证确实达不到移送条件，在行政处罚时只能严格按照法条规定考量是否违法，原则上行政执法中不宜处理“未遂”行为。
查办结果
　　综合以上观点，办案人员将调查重点放在当事人是否存在侵权主观故意上。从当事人与委托方的微信聊天记录看，双方仅约定包装盒由客户提供，要求包装的耳机数量、加工费等信息，未提及品牌信息，也没有清晰显示包装盒品牌的图片。当事人坚称涉案包装盒送来后一直没有使用，也未拆封（现场检查时确实未拆封），因此压根不知道盒上印有品牌标识，也不清楚“Earpods”是苹果公司商标。
　　办案人员分析认为，涉案包装盒标注的并非公众较为熟悉的苹果公司的商标如“Apple”等，而是“Earpods”，且没有标注注册商标标记。如果不是苹果公司产品的老用户，不一定能意识到这几个字母是注册商标。
　　最终，办案人员作出调查结论，既没有发现当事人实施商标侵权行为，也没有充足证据证明其在接受加工委托时有明知侵权的主观故意。根据行政处罚法第四十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”的规定，最终决定对当事人不给予处罚。考虑当事人从事定牌加工的不确定性，市场监管部门要求其加强对生产经营的日常监管。

□广东省东莞市市场监管局 孔 迪