对一起涉嫌生产经营混有异物食品案的思考

基本案情
　　2022年3月，执法人员接到举报，反映在某知名品牌方便面内的调料包上发现粘有胶带，认为生产商A公司违反《食品生产通用卫生规范》（GB14881）相关规定，属于生产经营混有异物的食品的违法行为，请求查处。
　　经查，涉事调料包的切口处确实有BOPP透明连接胶带（如左图所示），显示有“连接专用”字样的浅灰色部分为连接胶带，上部锯齿带为相邻调料包的分切口。执法人员认为举报属实，经批准后对A公司立案调查。
　　经查，A公司采用自动化设备完成调料包投放工序，即将调料包按照与面饼1:1的比例自动投放于面饼上，随后进入封装工序。一个标准车间的方便面生产能力为每分钟2万包（桶），2000包调料包为1卷，用毕1卷即须停机再装入1卷。为匹配出产速度，A公司需要使用涉案胶带将每卷调料包连接起来，并由机器设备自动投放和分切调料包，从而保证连续性生产。
　　执法人员查阅相关进货查验、生产记录和检验、检测报告等材料后发现，涉案BOPP连接胶带的供应商除食品相关产品许可外，资质齐全，且该胶带与食品直接接触的一面所用材质的执行标准符合食品相关产品生产要求。出厂检验、原辅料验收报告及SGS测试报告齐备，重金属等各项检测结果符合要求。此外，消毒记录显示，A公司在每次开机生产前，均会对涉案胶带进行紫外线消毒。
争议焦点
　　对涉案BOPP连接胶带是否应定性为异物，执法人员有两种观点：
　　第一种观点认为，不属于食品组分的物品皆属于异物范畴。涉案胶带既然不属于食品组分，就应定性为异物，并依据食品安全法第三十四条第（六）项的规定给予处罚。A公司虽然违法，但具有不予处罚的法定事由，可按照“轻微不罚”原则处理。后续应指导企业通过改进工艺等方式避免异物出现。
　　第二种观点认为，涉案胶带是否属于异物，不仅要结合形式判断，还要从实质安全角度分析，对不属于食品成分的物质，从是否可能影响食品安全进而对人体健康造成危害的角度考量。综合本案案情来看，涉案胶带的安全性得到实质有效的保障，不应定性为异物，故A公司并不违法。
案件分析
　　笔者赞成第二种观点，理由如下：
　　食品安全法第三十四条第（六）项规定不得生产经营“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，但“混有异物”并无明确定义。从词义看，“异”指不相同，“物”指不同于食品的物质，“异物”应指不属于食品组分的外来之物。据此，只要通过外在感官能够确认该“异物”不应在食品正常感官性状所要求的范围内即可。但是，仅凭感官和常识判断，可能并不符合食品安全法的本意和社会现实。
　　第一，食品安全法的规范目的是保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全，故违反该法必然不利于保证食品安全，进而可能对人体健康安全造成危害。因此，在适用法律时，要结合行为类型具体判断是否可能对人体健康安全造成危害或潜在危害。食品安全法在其规范目的指引下，将具有危害人体健康安全可能性的违法行为予以类型化，形成特定违法行为的构成要件，作为执法部门构建违法事实和适用法律的基础。就“混有异物”而言，在其本项内与“腐败变质、霉变生虫”等明显可能造成危害后果的行为并列，且该项所处第三十四条列举的十三项违法行为都具有可能危害人体健康安全之含义。同时，对照这十三项违法行为对应的处罚条款（第一百二十三至一百二十五条）还会发现，每一类行为的违法性和应受处罚性大致相当。因此，具有危害人体健康安全的可能性，应当是认定“混有异物”的必要条件，且由于对这种可能性的判断是类型化的，故应排除极端小概率事件。
　　本案中，A公司采取4项措施保证食品的实质安全。一是胶带上标注“连接专用”字样，防止消费者误解。二是在开机生产前使用紫外线消毒。三是该胶带与食品直接接触的一面所用材质的执行标准符合食品相关产品的生产要求。四是SGS测试报告也证明该胶带相关指标符合标准要求。
　　第二，就现状看，仅看形式标准而不考虑实质安全，将一切只要不属于食品组分的异物，如市面上常见的用于防腐抑菌的酒精片、纤维片等物质均认定为法律禁止的异物，可能造成打击面过大的结果。考察食品安全法第二条、第四十一条、第一百五十条等条款后会发现，食品相关产品的概念、分类标准、管理要求等仍然不够清晰。例如，根据风险分类发证，导致在执法实践中以产品是否获证来决定安全与否。前述酒精片、纤维片，还有常见的食品干燥剂，大部分并非获证产品。对此类物质，应根据安全是否得到实质有效的保障研判，不宜一概定为法律禁止的异物。
　　本案中，BOPP连接胶带未纳入现行食品相关产品的许可目录，无法取得生产资质，但其与食品接触的一面，即普通用途双向拉伸聚丙烯（BOPP）薄膜属于纳入许可目录的食品相关产品。这也不难理解，涉案胶带由于还有黏性的一面，作为整体当然不应该在发证目录内。经比对涉案胶带的生产执行标准GB/T223782008与食品接触用塑料材料及制品的国家标准GB 4806.7-2016，两者的感官、理化指标完全等效。实际上，因为胶带能紧紧贴于调料包表面，完全可以视作调料包装袋的一部分，且根据其生产执行标准中的黏性要求，该胶带在通常的仓储、运输条件下是不可能掉落的。
思考启示
　　3月份以来，笔者所在基层执法单位接到大量举报，内容均为食品生产企业涉嫌生产经营“混有异物”类食品，占比已超过50%。此类行为如何准确定性，成为执法人员面临的挑战。笔者认为，执法判断不同于社会公众的常识判断，应坚持形式判断与实质判断相结合的标准。首先，应基于立法宗旨正确理解“混有异物”的法律含义，全面把握违法行为的构成要件。其次，立足于事实确定“异物”本身的属性是否实质安全，确定混入原因，如是由原料带入、设备掉入还是环境卫生、人员操作导致等。特别要注意是否存在违反注意义务的行为，如混入是否属于合理范围，在客观上能否避免等。最后，对定性为“混有异物”的违法行为，应坚持过罚相当的基本原则，灵活运用行政处罚法“初违不罚”“轻微不罚”“无错不罚”等条款，综合考虑情节、后果等因素合理确定处罚幅度。

□上海市金山区市场监管局　彭善坤 吴 俊