法理逻辑 监管方式 合规建议（下）

　　（二）对本款中所称两个内容的进一步探究
　　如果出现与知识介绍、体验分享、消费测评相类似的表现形式，如前文分析，借助这类广告识别性不强或属性模糊的形式发布广告，都属于《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）第九条规制的范围。在实际执行中，不能局限于列举的3种形式，要举一反三。除文中提到的购买链接外，互联网中常见的购买方式还有：
　　1.“Deep Linking”脚本编码。用户复制文字后，在打开对应App时，直接导航到特定页面或者自动执行加购物车的操作。
　　2.二维码。用户用手机扫码进入品牌的小程序下单购买。
　　3.在评论区等加入“有购买意愿的加微信××××私聊”，引导消费者购买。
　　4.产品和服务的交易平台店铺链接。用户可以在交易平台店铺中展示位置完成购买。
　　5.可跳转结果带有购买方式的搜索词。根据内容可能带有智能推荐的搜索词，点击搜索词，会跳转到带有购买方式的搜索结果。此种情形在取证时相对复杂。
　　6.App接口。品牌提供App，用户直接在App下单支付即可完成购买产品或服务。
　　7.在线客服链接。提供在线客服链接，用户可以通过在线客服购买手续。
　　8.公众号、视频号、小程序等方式。用户可在上述渠道购买商品。
　　9.商家的联系方式，包括购买地址和电话等信息。
　　10.汇款的账户信息。
　　这里需要强调一点，对于没有附加购买方式的知识介绍、体验分享和消费测评等形式的内容，若构成商业广告，应符合《办法》第九条第一款的规定，需要具有可识别性。

广告信息与非广告信息的判定
　　互联网内容注重共享传播，信息来源和类型频繁交叉变化，广告和非广告信息有时难以明确区分。笔者试着列举几种外在表现形式及调查思路，希望帮大家打开思路:
　　1.关注内容是否嵌入商业信息。内容是否过分关注或描述某个产品或品牌，是否注重提供有价值、真实的信息，还是为了吸引注意力而制作，如果答案都是肯定的，上述情况很可能构成商业广告。当然在以往调查中，笔者也遇到过例外情况，调查人员需仔细收集分析调查证据，并综合内容作出判断。
　　2.检查发布账号是否存在推广意图，调查是否存在商业委托关系。互联网上发布者账号有个人、企业、机构等不同身份。企业官网、企业账号等分享的科普知识，需要判定是否指向自己的产品和服务。第三方机构、个人论述、专家意见，需要判定其是否与商家存在付费推广的关系，是否存在商业委托关系。如果不存在商业委托关系，则属于个人意愿的自由表达，即使含有推荐内容和购买方式，也不属于本条所称的广告发布者。但是，“推荐”并不是一个可以量化的指标，商业委托关系的调查也非易事，如果对于每一个广告都如此调查，现有执法力量难以承受，也会打扰企业正常经营。
　　3.关注是否存在促销类信息。明显的价格折扣、买赠、优惠券等促销信息较有可能属于广告；如果信息中不存在相关要素，则较大可能属于非广告内容。
　　4.关注并分析信息的逻辑框架。广告信息的逻辑框架一般以推荐购买为中心，单方面强调优点，论证角度单一；非广告内容逻辑框架则更注重个人经验、见解和感受，侧重社交和互动，视角更为多样，正反论点都有。此外，通过日常对不同类信息的大量交叉比较，根据直觉和经验，含有大量主观正向信息的更有可能属于广告；依托权威数据与论证构建的客观展示信息较可能属于非广告内容。最好能通过大数据AI算法，辅助判断是否存在明显主观臆断，是否依赖专业数据与论证，降低人工成本。
　　5.关注是否存在品牌推广的内容。如果出现明显的品牌标志和突出展示公司竞争力等内容，提示该信息很可能属于品牌推广广告。
　　值得注意的是，任何单一的方法都不能决定结论，需要结合其他要素论证。执法人员要综合运用多种手段，在实践中累积经验并不断改进，才能更为精确地判别广告与非广告信息。

借助非广告形式发布广告的原因分析
　　《办法》第九条第三款提到的选择借助非广告形式发布广告的原因很多，笔者试着分析其中的一些原因和法益：
　　1.提高受众接受度，增强宣传效果，节省推广成本。消费者在浏览互联网媒体时，真正吸引他们的是那些具有创意、有趣或者提供某种价值的信息。过多的广告会让消费者产生疲劳和抵触情绪，从而忽略或跳过广告。使用非广告形式可以避免这种情况，让广告信息更加隐蔽地传达给相关受众。同时，非广告形式的广告通常比传统广告形式更具成本效益。
　　2.降低消费者的防范心，骗取其信任，欺瞒和误导消费者。互联网有很多个人分享的内容，这类内容可能也推荐商家，但没有商业利益驱动，而是从较为客观公正的视角提供更多类似用户的参考经验和使用心得，从而拉近与消费者的距离，尤其是来自相同群体的真实个人的分享。于是，部分商家以“中立客观”为幌子，故意不标明“广告”，误导消费者认为广告内容是独立真实的客观评价。
　　3.逃避广告法律法规。非广告形式不需要遵守严格的广告法律法规要求，有更大的自由度，尤其对于广告限制较多的行业，使用非广告形式可以规避法律法规限制。
　　4.避免粉丝流失。在很多场景中，达人是靠粉丝量来实现流量变现的，因此达人一般不会承接过多的广告，以保持自己的人设，以免引起粉丝反感而损失流量。
　　5.绕过广告屏蔽工具。随着广告屏蔽工具的普及，越来越多的人选择屏蔽广告。非广告形式的广告可以绕过这些屏蔽工具，让广告信息更容易传达给受众。
　　综上所述，当平台信息含有商业广告，但消费者无法辨别时，以致产生误解、错误购买产品服务，或者浪费时间，可能产生以下后果：一是侵害消费者的知情权和选择权；二是影响消费者对互联网平台信息的信任感，使消费者在处理其他信息时采取更为警惕的态度；三是直接或间接损害商家和平台自身的商业信誉和形象；四是影响商家间的公平竞争秩序。

如何判定广告发布者
　　《办法》第九条三款涉及的广告，会出现内容的编写者和购买方式的添加者两种身份。如果二者重合，一般将发布上述内容的账号所有者作为发布者，这也是最常见到的情形。但是，如果出现二者不重合的特殊情况，笔者认为以改变内容排列位置顺序或添加购买方式的一方作为发布者更为合理。
　　《办法》第九条第三款列举的几种表现形式本身并不天然具有商业广告属性，可能因商业目的改变内容的位置、添加购买方式，人为地使其具有商业广告属性。依据《办法》第四条关于广告发布者的适用规定，这种因商业委托关系而进行人为操作的一方更符合广告发布者的定义，例如商家或者平台将真实的消费体验加上购买方式，根据一定算法推到首页，如果不存在商业委托关系，则视为算法推荐，其目的是为其他消费者提供的参考服务，编写者、平台和商家均不构成广告发布者。如果存在商业委托关系，此时的消费体验被平台或商家加工利用，成为广告素材，编写内容的消费者不构成发布者，平台或商家则构成发布者。还有一种情况是平台利用算法自动添加商家店铺定位，间接指向购买方式，编写者接受商业委托在相应的位置发布种草或推荐内容，则编写者视为广告发布者。

需要注意的代言问题
　　个人用户分享体验，可能涉及代言问题，需要注意以下问题：
　　《办法》第九条第三款中采用体验分享等形式，发布商业广告的，除需符合《办法》第九条外，还应遵守《中华人民共和国广告法》相关规定，不得在医疗、药品、医疗器械、保健食品等领域，以自己的名义或者形象作推荐、证明；不得在教育培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种养禽、水产苗种和种养殖等领域对推荐、证明的限制性规定。
　　同时，以广告代言人出现，还需满足《中华人民共和国广告法》对代言人的规定要求，如：在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明等规定要求。

合规建议
　　1.广告标注的位置。《办法》第九条虽然没有对标明“广告”具体位置作出强制性规定，但根据前面对于法益的分析，发布者应该在广告开始的位置添加明显的“广告”标识，且易于辨认。如果信息结束时才展示这种标识，则没有达到《办法》第九条立法时希望的法益。
　　2.“广告”标识的方式。对于《办法》第九条第二款搜索竞价排名结果，广告发布者身份比较明确，需要直接标明“广告”字样，不应以“热门”“推荐”等其他类似表述代替“广告”，使消费者能够将算法和竞价排名的搜索结果明显区分开。对于《办法》第九条第三款，发布者可能是平台、商家、第三方机构以及达人等不同发布主体，建议在“广告”标识前加入发布主体名称，如“该广告由某某达人发布”“以下是某某商家广告时间”，具体表现形式，则不必拘泥于文字，图像、声音或视频特效等方式，只要能显著标明“广告”即可。
　　3.广告角色认定。一种意见认为，《办法》第九条是针对广告发布者的责任，广告主自行发布广告时不属于广告发布者，不适用《办法》第九条。另一种意见则认为，此时广告主具备广告主和广告发布者的双重身份，应同时履行广告主和广告发布者的义务。笔者认同第二种观点，理由是：广告主、广告经营者和广告发布者角色身份并不是互斥的，如果该广告由广告主自行发布，其身份是广告主+发布者的双重身份，也可能是广告主+发布者+经营者的三重身份，依然在《办法》第九条规制范围内。判断是否违法应从其行为是否损害相关法益的角度考量，不应根据身份不同而免除法律责任。而且，执法实践中存在广告主借助分享知识、科普教育等形式，变相发布广告推销自己产品的情形。
　　4.如何避免在知识介绍、体验分享、消费评测等形式中被判断为广告呢？笔者认为应注意以下几点：一是客观中立的态度。不使用夸大的词语，避免只强调优点不提缺点，客观提供比较和选择建议。二是多方面的信息来源。不只介绍一家企业的产品，而是提供多种选择，从多个途径收集信息，汇总多方观点。三是不推荐特定品牌。知识介绍的重点是主题和知识本身，不推荐某一具体品牌的产品。四是尽量避免提供购买链接。避免购买链接、购买地址的二维码、购买App接口、在线销售客服链接等途径。五是标明“非广告”标识。在信息开头明确标注“非广告信息”，以强化知识来源的透明度。
　　综上，商业广告是平台经营者为用户提供免费服务所需资金的重要来源，有助于平台经营者提供更多更好的免费服务。商业广告和免费提供服务是共生的关系，在法律上属于权利让渡。对“广告”标识既要保护消费者的知情权和选择权，也要保护平台服务的使用体验和观感。因此，针对各类广告表现形式，应以依法依规、包容审慎为原则，统一规范标明“广告”标识标准，明确“广告”标识的标注范围和要求，鼓励广告主和广告发布者加强自律，提升消费者辨别广告的能力，营造良好的广告经营环境。

□北京市市场监管局广告处 周 彤 海淀区市场监管局广告科 米 昂