于法有据 于理应当

　　编者按
　　7月8日，国家工商总局对外公布《互联网广告管理暂行办法》，在社会上引起热烈反响。7月19日、26日，围绕《互联网广告管理暂行办法》的亮点、意义及其给基层执法带来的影响等，本版刊发了系列文章，受到广大读者好评。今日，本版继续聚焦《互联网广告管理暂行办法》，从更多角度为读者带来学者与基层工商干部的文章，敬请关注。
　　经过5年多的研究和论证，《互联网广告管理暂行办法》终于出台了。作为我国乃至世界范围内目前专门针对互联网广告的最全面的规范性文件，《互联网广告管理暂行办法》的实际效果有待实践检验。此前，社会各界就该办法发表了不少评论性文章，在笔者看来，无论褒贬都属正常。但是，近日某权威报纸刊发了一篇题为《惩戒力度不到位=纵容更多违法》的评论文章，其中的观点着实值得商榷。该文章认为，《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告违法行为的罚款太少，惩戒力度偏小，好似“毛毛雨”，难以让违法企业产生真正“痛感”，“如此投鼠忌器，失去了法律应有的惩戒和威慑力”。笔者认为，这种观点不但是对《互联网广告管理暂行办法》的误读，而且缺乏基本的立法常识。

一、立法也应当守法
　　我国《立法法》第八十条第一款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”
　　从法律渊源的角度来看，《互联网广告管理暂行办法》属于部门规章层级的规范性法律文件，而制定《互联网广告管理暂行办法》的行为属于立法行为，必须遵守《立法法》及相关法律的规定。
　　我国《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”
　　罚款属于行政处罚，是对公民、法人和其他组织权利的减损或义务的增加。因此，在制定《互联网广告管理暂行办法》时，能否设定罚款以及罚款数额设定为多少，都必须要有法律依据，而不是仅凭能否“让违法企业产生真正‘痛感’”来决定。
　　实际上，不同法律渊源能够设定的罚款数额是不一样的。我国《行政处罚法》第十二条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发〔1996〕13号）明确规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”
　　因此，国家工商总局在制定《互联网广告管理暂行办法》时，对互联网广告违法行为设定罚款处罚，不但要有明确的法律依据，而且其数额也不得随意确定。

二、不能脱离新《广告法》评价惩戒力度
　　2015年9月1日施行的新《广告法》第四十四条第一款规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”但是，考虑到互联网广告的特殊性，新《广告法》只对互联网广告作了一些原则性的规定。及时制定《互联网广告管理暂行办法》正是为了将新《广告法》的原则性规定予以完善和细化，使其能够“落地”并得到认真执行。
　　新《广告法》已经对包括互联网广告违法行为在内的广告违法行为的法律责任作了非常详尽的规定，对互联网广告违法行为进行处罚时，如果《互联网广告管理暂行办法》没有规定，还需要依据新《广告法》的规定来进行处罚，这也正是《互联网广告管理暂行办法》第二条规定“利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定”，而不仅仅是“适用本办法的规定”的主要原因。
　　因惩戒之严苛，新《广告法》曾被舆论称为“史上最严厉的《广告法》”，其施行近一年来成效也十分明显。因此，从这个角度来看，《互联网广告管理暂行办法》的惩戒力度并非只是“毛毛雨”。

三、惩戒力度≠罚款多少
　　根据我国《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类包括“（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。因此，罚款只是行政处罚措施之一。
　　另外，根据新《广告法》的规定，仅对发布虚假广告，可以采取的行政处罚就包括“由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。
　　所以，罚款、吊销营业执照、暂停广告发布业务、吊销广告发布登记证件等都是依法可以适用于互联网广告违法行为的行政处罚，应当综合考虑这些处罚措施来评价《互联网广告管理暂行办法》对违法互联网广告的惩戒力度，而不能只看罚款数额的多少。

四、互联网广告不限于付费搜索
　　为论证《互联网广告管理暂行办法》惩戒力度过低，《惩戒力度不到位=纵容更多违法》一文指出：“‘魏则西事件’后，百度竞价排名的暴利面目被进一步揭开，媒体报道显示，北京一家普通的莆田系医院，日推广费用高达数万元，单是医疗行业每天为百度贡献推广费用达数千万元，在这样的状况下，目前的处罚标准显然难以对其产生有效震慑。”
　　然而实际上，《互联网广告管理暂行办法》中规定的互联网广告包括5类，分别是：推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；推销商品或者服务的电子邮件广告；推销商品或者服务的付费搜索广告；推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
　　可见，付费搜索只是互联网广告的类型之一，而且随着互联网技术的发展，将来可能还会出现更多的互联网广告类型。因此，在设定法律责任时，《互联网广告管理暂行办法》并不能仅仅考虑付费搜索，还要综合考虑其他形式的互联网广告，最终确定罚款数额。

五、“沉疴猛药”论值得商榷
　　我国《行政处罚法》规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。
　　互联网广告违法的原因是多元化的，单纯依靠行政处罚不能真正解决问题。此外，乱世重典、沉疴猛药的论调过于强调执法的威慑力，热衷于杀一儆百。但实际上，现在法治理念更强调秩序的建立，处罚绝对不是目的。
　　《互联网广告管理暂行办法》第一条就指出：“为了规范互联网广告活动，保护消费者的合法权益，促进互联网广告业的健康发展，维护公平竞争的市场经济秩序……制定本办法。”因此，“沉疴用猛药”之论不仅背离了建立秩序和促进发展的初衷，也跟法治精神不相符，甚至会反过来损害消费者的合法权益。
　　综上，笔者认为《互联网广告管理暂行办法》中的惩戒规定是经过反复研究和论证的，于法有据、于理应当，不存在“惩戒力度不到位”“纵容更多违法”的问题。

□中央财经大学 刘双舟