以法治之光守护“夕阳红”

　　涉老欺诈是当前市场监管领域较为多发的违法案件，此类案件的共同点是当事人利用老年人关注健康、重视保健的心理，对食品的功能作引人误解的虚假宣传，扰乱市场秩序，侵害老年人合法权益。此类违法行为表现形式多样，有利用广告方式进行虚假宣传的，有通过会议、讲座、咨询等方式进行虚假宣传的，准确适用法律成为查办涉老欺诈类案件的关键。本文结合公开发布的两个具体案例，对此类案件的法律适用要点做浅要分析。

案情简介
　　案例一：某食品经营部利用视频虚假宣传案。某食品经营部于2022年4月26日购进一台纳滤净水设备，该净水设备机身未标示是氢水机，也未标示有制造氢水的功能。当事人将该净水设备摆放在经营场所，在机身上自行张贴“会员专享氢水”标识，对顾客宣称该净水设备是氢水机，并循环播放虚假宣传氢水治疗功效的视频。某区市场监管局认为，当事人利用视频虚假宣传氢水治疗功效的行为，违反反不正当竞争法第八条第一款的规定，依据反不正当竞争法第二十条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，对当事人实施行政处罚。
　　案例二：某副食店对商品作引人误解宣传案。2022年5月3日，某区市场监管局执法人员根据群众举报，对当事人经营场所进行现场检查，发现其产品宣传视频及宣传册，均含有羊奶粉“能治疗胃肠炎、胃病、肾病、肝病”“羊奶中含有抗癌及抗风湿成分，是人长寿的首要因素”等宣传内容。某区市场监管局认为，当事人涉嫌在经营中对商品作引人误解的虚假宣传，予以立案调查。经查，当事人通过召集老人到店听健康讲座和客户回访等方式，播放上述宣传视频，并向老人推销产品，涉案金额50万元。涉案羊奶粉、西洋参胶囊等是普通食品和保健食品，按照相关法律法规，食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能，当事人构成在经营中对商品作引人误解的虚假宣传违法行为，某区市场监管局依法对当事人实施行政处罚。

法律适用分析
　　案例一中，执法机关认定当事人利用视频虚假宣传氢水治疗功效的行为违反反不正当竞争法第八条第一款的规定。案例二中，有关于“食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能”（食品安全法第七十三条）的表述，根据该法第一百四十条第一款的规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照广告法的规定给予处罚。但是，案例二同时有“对商品作引人误解的虚假宣传”（反不正当竞争法第八条）的表述，因此难以判断其具体适用法律情况。但此案中当事人召集老人到店听讲座的方式，是近年来涉老欺诈案件常见的表现形式，准确适用法律查办此类案件应引起执法机关关注。
　　笔者认为，执法实践中，查办涉老欺诈类案件，在法律适用方面应把握以下重点。
　　一是把握虚假广告与虚假宣传的区别。
　　广告法第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”该条款同时列举了五种情形，一是商品或者服务不存在的；二是商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；三是使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；四是虚构使用商品或者接受服务的效果的；五是以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
　　反不正当竞争法第八条规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
　　从广告法关于广告的定义以及反不正当竞争法对虚假宣传的条款来看，虚假广告与虚假宣传的主要区别在于宣传方式不同。虚假广告的宣传方式是利用广告进行虚假宣传；虚假宣传的表现形式则比较多样，主要有雇托诱导、虚假演示、虚假讲座，现场对商品或服务进行虚假解释说明等。利用会议、讲座开展现场咨询、讲解、演示等，是虚假宣传的常见方式。此外，二者表现形式不同。广告宣传是可复制的，对象是不确定、无限的；非广告方式宣传的方法往往是一次性的，且针对特定或有限对象。广告宣传需通过一定媒介和形式发布，而非广告方式宣传一般不通过一定媒介和形式。
　　二是把握虚假宣传与虚假广告的法律适用。
　　1.区分普通商品虚假宣传或虚假广告案件的法律适用。从法律适用原则层面，相较于反不正当竞争法而言，广告法是特别法。按照“特别法优先”原则，应当优先适用广告法。反不正当竞争法第二十条明确规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”该规定进一步明确了广告法优先适用的法律原则。实务中需要把握的是，属于广告的虚假宣传，才依照广告法的规定处罚；不属于广告的虚假宣传，仍应当按照反不正当竞争法处罚。
　　2.利用会议、讲座、现场咨询等方式对食品进行虚假宣传案件的法律适用。市场监管总局办公厅《关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》指出，利用会议、讲座、健康咨询等各种方式，对食品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，适用反不正当竞争法第二十条的规定，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。同时，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，市场监管部门除依照反不正当竞争法第二十条进行处罚外，还可视情节依据《食品安全法实施条例》第七十三条规定，有违法所得的，没收违法所得；属于单位违法的，还应当依照《食品安全法实施条例》第七十五条的规定，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。因此，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传案件，除依照反不正当竞争法有关规定对当事人处罚外，还可以依照《食品安全法实施条例》第七十三条的规定，依法没收违法所得；属于单位违法的，还应当依照《食品安全法实施条例》第七十五条的规定，执行处罚到人。

□山西省晋中市市场监管局 高小超